张万军博士专注于办理刑事案件，张博士刑辩团队，为身陷囹圄或因犯罪即将被追究刑事责任或正遭受不白之冤的犯罪嫌疑人、被告人及亲友，提供缓刑、无罪、罪轻、减轻处罚的辩护。
张博士律师咨询预约热线: 13654849896。
地址：内蒙古自治区包头市昆都仑区凯旋银河线2A座18楼1807室
上诉人：H某，男，
上诉人因不服某人民法院做出的(2024)内 0207刑初36号《刑事判决书》，特提出上诉。
上诉请求
请求二审法院依法撤销一审法院做出的(2024)内0207刑初36号刑事判决书，并依法改判或发回重审。
事实与理由
一审法院认定上诉人H某犯强奸罪两起（其中一起系未遂），并判处其有期徒刑五年零六个月，上诉人认为，一审法院认定事实错误，导致做出错误判决。
一、上诉人“胁迫”先行行为与和刘某再次发生关系之间的因果关系，已被上诉人与刘某就再次发生性关系价格协商后行行为所中断， 12 月 3日与刘某发生性关系行为应属无罪
（一）上诉人与刘某第二次发生性关系第一阶段：“胁迫”行为没有导致刘某缺乏性自主性
2024年12 月 2 日，双方第 2 次加为好友后，上诉人要求刘某与之前客人再发生一次关系，刘某直接将
上诉人微信第 2 次拉黑，上诉人第 3 次把刘某微信加为好友后，在 12 月 2 日 15:40 分左右，上诉人声称将聊天记录邮寄到刘某工作单位，派人发传单、离职报警无法解决问题等胁迫话语。
从该阶段可知，上诉人确实存在胁迫行为。但需注意的是，在此阶段刘某已在微信中明确表示，其拒绝和上诉人发生性关系，即上诉人所谓曝光刘某隐私行为威胁，并没有导致刘某的受控行为，刘某的自由意志并未有受到压制而缺乏性自主性。
强奸罪的成立关键在于性关系的发生是否违背了妇女意志，该罪的行为方式是“暴力、胁迫或者其他手段”。胁迫手段必须使被害人已经处于不能反抗、不敢反抗的境地，此种情形下发生性关系，就应构成强奸罪，而不论妇女是否有反抗。结合本案证据可知，刘某在此阶段依然具有性自主权，这一阶段刘某没有处于被强制状态，也没有陷入“不敢反抗”境地。
（二）上诉人与刘某第二次发生性关系第二阶段：是双方平等协商过程的结果，系嫖娼行为
在第二阶段，上诉人在意识到言语胁迫手段无法使刘某就范情形下，改变策略，采取以金钱相诱惑的骗奸模式，之后二人一直协商上诉人向刘某支付金钱方式及数额问题。在 2023 年 12 月 2 日晚上 ，刘某答应再发生一次性关系，前提是发上诉人的身份证和身份证视频，同时不断索要 2023 年 11 月 25 日约定下的 5000 元，上诉人称下月中旬慢慢给。 2023 年 12 月 2 日晚上 19 点 35 分至 12 月 3 日下午 14：45 分， 上诉人谎称资金出了问题，延期支付刘某上次和本次的服务费，上诉人应刘某要求发了身份证照片以及视频，确认上诉人不收钱身份。
在此阶段，刘某也积极谈论价钱，多次“明天陪睡，钱不
直接给我”“我不白整，“一分不挣，白弄了”等等，刘某在聊天过程中也希望上诉人预先支付 500 至 3000 元，由此可见，刘某关注的是上诉人所承诺的金钱到位问题，并在 2023 年 12 月 3 日下午 15 时许，两人谈妥价格总共是 15000 元后与上诉人作为客人身份发生的自愿性关系，刘某在 12 月 3 日 16 时许到上诉人开好的酒店完全为了金钱利益发生的性关系。
从第二阶段可知，上诉人在第一阶段“胁迫”行为，因介入刘某的后行为导致因果关系中断，两人再次发生性关系系双方重新协商的被害人自愿行为，金钱诱惑而非上述人的胁迫是刘某与上述人发生性关系根本原因。上诉人先行为并没有支配刘某性自主权，被害人在可以选择实施其他行为时，因金钱诱惑而自愿选择了与上诉人发生性关系，该情形下因被害人自我选择行为发生因果中断效果，前行为与上诉人和刘某再次发生性关系结果之间无因果关系。
一审法院在错误认定刑法因果关系基础上，认定刘某系因恐惧而与上诉人再次发生关系，与事实与法理不符。
二、一审法院认定上诉人强奸李某犯罪未遂，与事实和法理不符
（一）上诉人行为的没有造成李某恐惧心里不敢反抗，李某2次报警，刘某1 次报警，因此不构成强奸罪客观构成要件
1.根据某派出所出具的《关于H某敲诈勒索案到案经过》
载明：李某于 2024 年 1 月 18 日 18 时 51 分报警，值班社区民警到达李某家里了解案情，也就是在 2024 年 1 月 18 日 18 时 51 分之后在办案民警的指导下通过微信和陌陌继续引诱上诉人制造案涉证据。
2.根据某派出所出具的《关于H某敲诈勒索案到案经过》
载明：2024 年 1 月 19 日上午李某再次给某派出所打电话称：那名男子来家中找自己，需要警察帮助，这是李某第 2 次报警。2024 年 1 月 19 日 10:08 分李某引诱欺骗上诉人到东河巴彦塔拉大街宏光监控楼发生关系，并且拖延时间等其弟弟过来。
3.李某的弟弟刘某证言可知，其在 2024 年 1 月 19 日 11：30 分许接到李某家里了解情况后，刘某在第 3 次报警，与警察一起抓捕上诉人。
4.2024 年 1 月 19 日下午 13:54 分，李某主动引诱欺骗联系上诉人，你现有有时间没，方便过来吗，来我家，我妈他们都去了我弟弟家，1 月 19 日 14:26 分上诉人在去往李某家中时楼道内抓获。
（二）就本案犯罪形态而言，也不符合犯罪未遂特征
1.首先，根据刑事法理，犯罪的本质是侵犯法益
故没有侵犯法益的行为就不可能构成犯罪，当然也就不可能成立未遂犯。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为。故侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，才是着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况来综合判断。就强奸罪而言，要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，是否已经采取了“暴力、胁迫或者其他手段”，对妇女性自主权侵害是否达到紧迫程度，进行综合判定。
2.一审法院片面认为上诉人胁迫行为已经开始，属于已经着手实行犯罪，没有综合考虑胁迫程度
本案的事实来看，李某居住在三楼，而上诉人在进入二楼时，在未进入李某家的时候，已经停止犯罪而自行下楼。此时，上诉人并未实施任何暴力、胁迫等足以判定为“着手”实施强奸的行为，上诉人行为并没有侵害李某性自主权的紧迫危险，其行为并不符合刑法理论“着手”概念与内涵，其行为充其量属于为犯罪制造条件行为。
究其错误原因，在于一审法院片面认为上诉人通过胁迫手段，强迫李某与其发生性关系或给付钱财，且胁迫行为已经开始，属于已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，应当认定为强奸未遂。
上诉人认为，就强奸罪而言，当行为人在具有性交的主观目的下，开始制造对妇女的性自主权产生紧迫的现实的具体危险时，便可以认为是着手。具体而言，以暴力手段强奸妇女的，当行为人开始实施挟持等，便是着手。但需注意的是，强奸罪是亲手犯。如果认为行为人已经着手实施强奸犯罪，从刑法理论对犯罪着手的判断标准以及以暴力或其他手段强奸妇女的着手的认定来看，应当要求行为人和被害人有一定的身体接触，从而使得行为人实施强奸的手段行为和目的行为之间形成紧密连接。
而以威胁手段强奸妇女的，如果实施威胁手段开始便是着手，而在强奸犯罪中，如果承认线上、远程发出的“威胁”属于犯罪着手的话，则存在以下两大矛盾无法解决：一是强奸罪系即时犯，在隔空威胁的场合，认定发出“威胁”即属于强奸着手与强奸犯罪本身的成立节点存在矛盾。二是强奸罪侵害的法益是被害人的性自主权与人身权，尤其是就强奸罪来说，其核心在“奸”，构成犯罪的本质在“强”，即违背意志；其核心行为奸淫行为必须亲身发生，既不能“遥控”也不能“替代”，只能“亲身操作”才能完成。因而在“超时空”场合，如认定发出“威胁”即属于强奸着手，便会出现一个令人难以接受的现象：强奸罪着手的认定可以在行为人和被害人未曾见面的场合下出现，即跨越时空的强奸，这显然不符合法理与逻辑。
且就本案而言，李某事前报警行为也体现出其并没有处于现实紧迫危险的境地，其并没有陷入不敢反抗境地。因此上诉人胁迫李某的行为，不宜认定为已经着手实施强奸罪，而是一种“准备着手”，其本质还是制造条件行为，系犯罪预备阶段。
3.上诉人赶赴李某家中行为亦应当认定为是一种“准备着手”
本案中，上诉人胁迫行为仅仅是为双方的接触制造条件，同样，上诉人赶赴至李某所居住小区二楼，因李某居住在三楼，李某在上诉人前往其家前已经报警，公安人员已在该地点等待抓捕；因存在“超时空”场合，鉴于上诉人和李某在空间上不可能直接接触，李某人身与性自主权的被侵害至少是不紧迫的。上诉人与李某无身体接触，直至上诉人被现场抓获，李某未遭到上诉人的实际控制，且结合现场的警力部署、时间空间条件等，李某的性自主权尚未遭受到现实紧迫危险。
因此，上诉人赶赴至李某所居住小区二楼行为，不属于实施强奸罪的核心构成要件行为，并不符合强奸罪“着手”的构成特征，在尚未进入犯罪实行阶段即因被害人报警而案发，其行为应认定为强奸预备。
4.即使上诉人行为构成犯罪，上诉人行为属于犯罪中止
对于上诉人未继续实施犯罪的原因，办案单位出具的《情况说明》载明，一组民警在上楼过程中遇到上诉人，说明此时上诉人在下楼，结合上诉人供述足以证实，上诉人到李某门口而未进门，自行选择下楼的事实，此时无论上诉人处于什么何种心理状态，即便是害怕法律制裁而选择返回，均是其自动放弃犯罪，符合犯罪中止的相关规定。
因此，一审法院认为上诉人因意识到可能有问题而离开现场，不属于可以继续实施犯罪但未继续进行犯罪而自己决定放弃犯罪的犯罪中止行为，该认定明显错误，导致对上诉人量刑明显不当。
综上，一审法院认定的两起事实明显错误且法律适用错误，请求二审法院依法撤销一审法院做出的(2024)内0207刑初36号刑事判决书，并依法进行改判。
此致
包头市中级人民法院
上诉人：
2024年11月4日