某市某公安分局：
内蒙古钢苑律师事务所接受犯罪嫌疑人H某委托，担任其涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案辩护人。辩护人会见犯罪嫌疑人后，综合评估该案，认为犯罪嫌疑人H某不构成帮助信息网络犯罪活动罪，具体理由如下：
一、判断犯罪嫌疑人H某是否构成犯罪需要厘清的基本刑事法理
（一）违反《反电信网络诈骗法》第31条第1款也可能构成行政违法行为，帮助信息网络犯罪活动罪“明知”不能随意扩大。
本案中，犯罪嫌疑人H某是否构成帮助信息网络犯罪活动罪关键在于其主观是否明知，关于这一点，承办人员的主要观点即为，行为人将信用卡、银行卡等提供给他人使用,无论目的是否正当，根据《反电信网络诈骗法》第31条第1款规定:“任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借电话卡、物联网卡、电信线路、短信端口、银行账户、支付账户、互联网账号等,不得提供实名核验帮助；不得假冒他人身份或者虚构代理关系开立上述卡、账户、账号等。”均系违法行为，这是人人尽知的常识。因此，犯罪嫌疑人H某主观应当知道其借卡行为系帮助他人实施网络犯罪，其具有“明知”的犯罪故意。其观点存在逻辑缺陷
辩护人认为，鉴于网络上游犯罪的隐蔽性和复杂性，公安机关要收集上游犯罪以及下游犯罪行为人主观是否明知的直接证据比较困难，检察院承担直接证明下游犯罪行为人主观明知的举证责任难度较大，但这也不能成为司法机关无限扩大帮助信息网络犯罪活动罪“明知”理由。
（二）从最高院近年司法解释来看，慢慢转向认为“明知”不包括应当知道的情形。
2019年11月1日起施行的两高发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》没有采取以往司法解释将明知解释为“知道或者应当知道”的做法，而是采取了主观明知的推定规则。最高人民法院研究室周加海、喻海松在《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文有关帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知推定规则的问题上，就明确指出：根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪以行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提。经研究认为，对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断，才能将中立的网络帮助行为排除在犯罪之外。
由此可见，该解释对帮助信息网络犯罪活动罪“明知”是否可采取“应当知道标准”，持反对意见。根据司法实践的情况，《解释》第11条总结了主观明知的推定情形，要求控方的举证达到确能根据间接证据证明行为人主观上“明确知道”的程度，就可以认定行为人主观上具备明知的认识因素。从而避免降低该罪证明标准，把那些事实上真的可能不知道他人会利用信息网络实施犯罪的行为当成犯罪来处理，从而冤枉无辜，造成冤假错案。
二、对于行为人辩解使用银行卡为贷款刷流水是否属合理解释，应综合情况判断其辩解合理与否
现实中,的确有行为人轻信“刷流水”可以为申请贷款提供帮助,也能提供微信聊天记录等证据,证明其的确与他人就“刷流水”的目的、方式以及行为人所要支付的报酬等进行交流。这时要审查行为人的先行行为,如购房、装修等现实需求,再结合行为人的阅历等情形,综合判断行为人的辩解是否合理。结合本案，可知犯罪嫌疑人H某确实轻信微信号为“鳄鱼岛”以“刷流水”方式为申请贷款提供帮助，具体理由如下：
（一）第一阶段：现有证据证明H某确实为贷款刷流水被蒙骗而方同意使用其银行卡
按照犯罪嫌疑人H某供述及相关证据可知，“鳄鱼岛”在朋友圈发了一条可给贷款的信息，H某因需要贷款故按照上述信息所留二维码加在2024年8月8日了“鳄鱼岛”微信并说明想贷款30万，利率3~6之间。鳄鱼岛让H某办理一张转帐数额不受限的中国银行卡用于办贷，H某托人在呼市办理了银行卡，鳄鱼岛让H某到沈阳，H某9月5日飞至沈阳后，鳄鱼岛派一个称叫L某的技术员让H某到万达公寓，到后，L某认为H某的银行卡无流水，不符合贷款规定，需通过其技术操作产生流水，即L某说让自己的人给H某银行卡汇款再转出去，多次操作后就有了银行流水，符合贷款条件了。
由此可见，在此阶段，犯罪嫌疑人H某确实因急于贷款而被“鳄鱼岛”等人欺骗,不能因此推定其明知将银行卡提供给他人，用于信息网络犯罪。
（二）第二阶段：犯罪嫌疑人H某在发现“鳄鱼岛”等人所谓“刷流水”行为有可能系诈骗行为后，第一时间到公安机关报案
2024年9月5日晚，L某用H某手机操作手机银行，并告诉犯罪嫌疑人H某体现流水的钱已经转出，但至深夜钱还未到账。次日（9月6日）早，H某到L某房间，胡继续操作手机至近中午一点，后H某打开手机银行，发现在12点多曾汇入50万，被L某在几分钟后转出28万。
H某觉得有问题，微信联系L某，已不能联系得，故H某立即打110报警，出警人员接H某到派出所后并了解，因没有受害人报案，无法确定是否为诈骗，故给H某出具一份报案证明后让H某回去等待消息。因胡多次访问H某的手机银行，H某为防止胡将剩余22万转出，分三次将22万转入其他账。9月7日H某又向公安局打电话询问情况，警官告诉已有人报案，让H某过去协助调查，后其被行拘、刑拘。
由此可见，在此阶段，犯罪嫌疑人H某在认识到其可能被“鳄鱼岛”等人利用后，第一时间到公安机关以诈骗罪报案，且提供了“鳄鱼岛”登等人的基本信息情况，其辩解具有合理性，反映出其主观上并无为他人信息网络犯罪提供帮助的故意，属于司法解释推定主观明知的例外情形，其行为最多是违反《反电信网络诈骗法》的一般违法行为。
（三）“鳄鱼岛”等人的供述也可证明犯罪嫌疑人H某主观上不具有“明知”。
本案中，犯罪嫌疑人共有6人全部被抓获，结合上述犯罪嫌疑人的供述，不难得知犯罪嫌疑人H某主观上不具有“明知”。
综上，本案中，现有证据符合司法解释“但是有相反证据的除外”,即允许行为人提出反证，行为人对其主观是否明知提出的辩解符合情理与法律，确属被蒙骗时不知道真相情形。办案机关根据“被告人明知不得将个人名下银行卡出租、出借”法律规定，依据“明知等于应当知道”认定方式，得出犯罪嫌疑人H某有罪的结论，不仅不科学，甚至偷换了概念，违背法理逻辑。恳请贵局依法撤销该案中对犯罪嫌疑人H某的不实指控。
此致
某市某公安分局
内蒙古钢苑律师事务所
2024年10月26日