包头市某区检察院：
内蒙古钢苑律师事务所接受犯罪嫌疑人H某委托，担任其涉嫌非法经营罪一案辩护人。辩护人会见犯罪嫌疑人后，现就本案发表辩护意见：
一、犯罪嫌疑人H某的非法经营数额事实不清
本案经内蒙古瑞升会计师事务所审计，2024年01月起截止被抓获，H某共计在L某团队处销售电子烟的营业额约为82132 元，总营业额（包含其他电子烟下线代理）约为 204327．09 元。辩护人认为，所谓总营业额约为 204327．09 元事实不清，具体理由如下：
（一） 本案没有查到现货，侦查机关仅凭支付流水记录证实总营业数额。
对于已销售出去的电子烟非法经营的案件，犯罪数额的指控通常是以销售数额或购买数额来认定。无论是指控销售数额还是购买数额，证据之间都必须相互印证。而本案中，因没有查到现货，而侦查机关仅凭微信及支付宝支付流水记录证实销售数额或购买数额，与事实不符。
按照犯罪嫌疑人H某供述，其在2024年起，在微信及支付宝支付流水中，即有电子烟的收入，也有微商的收入。侦查机关错误地将凭微信及支付宝支付流水记录证实销售数额或购买数额，无事实和法律基础。
（二）非法经营数额应当排除电子烟烟杆部分。
烟草类非法经营罪的对象是烟草专卖品，电子烟虽然参照卷烟管理，但并不意味着与电子烟有关的所有产品均是烟草专卖品。实践中，对非法经营电子烟数额的计算是不包括电子烟烟杆的，应从非法经营数额中扣除。
本案中，按照犯罪嫌疑人H某供述，其出售的电子烟有一次性的，还有换烟弹的（烟杆及烟弹）。因此，对非法经营电子烟数额的计算是不包括电子烟烟杆的。电子烟烟管的销售金额，应从非法经营数额中扣除。
（三） 瑞升所经审字（2024）第26号审计报告缺乏真实性基础。
瑞升所经审字（2024）第26号审计报告声称，本业务根据包头市公安局东河区公安分局提供 东河区人民检察院的《刑事侦查卷宗》、微信流水、支付宝流水、银行流水进行核对，目的仅是为了协助委托人了解“6．9非法经营案”中涉及人员的资金收支情况。
由此可知，瑞升所经审字（2024）第26号审计仅是对犯罪嫌疑人H某的微信流水、支付宝流水、银行流水进行程序核对，而并没有分清也不可能上述微信流水、支付宝流水、银行流水中，哪些是非法经营数额，哪些是微商合法收入及犯罪嫌疑人其他收入。
二、犯罪嫌疑人H某违法所得没有查清
（一）瑞升所经审字（2024）第26号审计报告中犯罪嫌疑人H某“收支差额”不能等同违法所得
按照内蒙古瑞升会计师事务所审计结论，2024年01月起截止被抓获，H某总营业额约为 204327．09 元，仓库成本：49279．32 元，收支差额155047．77 元。审计结论审计报告此处用了“收支差额”这一表述，很明显，“收支差额”并非非法经营罪中专业法律术语，不具有专业规范性。
对犯罪嫌疑人的违法所得依据的就是其非法经营的电子烟数量乘以赚取的差价，结合转账记录的实际金额综合予以认定。而内蒙古瑞升会计师事务所审计结论所谓“收支差额”，只是扣除了仓库成本：49279．32 元，并没有扣除犯罪嫌疑人实际进货成本，所谓“收支差额”计算模式与违法所得计算依据，差距甚大，该审计结论所谓“收支差额”对于本案定性量刑没有任何法律意义。
（二）犯罪嫌疑人H某违法所得应采取存疑有利于犯罪嫌疑人原则
本案中，犯罪嫌疑人H某对于每单赚取的差价有明确的描述，称不同型号加价不同，一体的电子烟销售一根加价23元，烟单一个加价3元，烟杆一根加价56 元。每一单赚多少不一定，得看要多少。（参见2024年7月30日第一次供述），其供述总获利1－2万左右，具体的我不记得。（参见2024年8月1日第一次供述）再结合其在2024年11月所供述，“问：2024年起工作号向生活号的转款情况是什么钱？ 答：转的钱有电子烟的获利，也有微商的获利。 东河区人民检察院 问：你是否可以区分上述两种获利金额？ 答：具体我无法估计，电子烟占大概60％上下，微商4 0％左右。”（参见2024年11月1日第八次供述）
从当下的司法实务来看，目前对于刑事犯罪的“违法所得数额”，司法判例也大都从有利于被告人的原则出发，计算对被告人最有利的真实获利金额作为违法所得数额，根据犯罪嫌疑人赚取差价的供述，结合转账记录的实际金额综合予以认定。在指控违法所得数额的证据不能相互印证时，应采取存疑有利于犯罪嫌疑人原则。
三、建议对犯罪嫌疑人变更强制措施为取保候审
辩护人已提交证据证明，犯罪嫌疑人H某父亲多次多次受伤住院，具有肢体二级残疾，其家庭经济困难，H某为缓解经济压力而涉嫌本案犯罪，主观恶性小，并且现其急需回归家庭承担家庭义务。
且犯罪嫌疑人H某在实施案涉犯罪行为时，系山东交通学院工程管理专业的在读大学生，刚于今年七月份本科毕业，目前正处于从学校步入社会的特殊阶段，过度羁押无法达到教育挽救的刑法目的，恳请贵院考虑法律效果与社会效果的统一，依法同意对其变更强制措施为取保候审。
以上关于犯罪嫌疑人H某律师意见，仅供参考。
此致
包头市某区人民检察院
内蒙古钢苑律师事务所
2024年11月26日
包头张万军律师(律师执业证号：11502200620290924)，内蒙古钢苑律师事务所律师，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，西南政法大学法学博士，法律硕士生导师。包头市法学会重大项目风险评估法律论证专家，包头政法委执法监督专家库成员，包头市人大司法监督咨询专家，包头市检察院第二期“1带N提素能补短板共成长”导师，包头江苏商会监事长。张博士擅长于刑事辩护（经济犯罪案件、职务犯罪案件、毒品案件）、企业合规审查，注重将法学理论知识与司法实践相结合，在代理疑难、复杂案件方面有充足的实战经验。
张万军博士专注于办理刑事案件，张博士刑辩团队，为身陷囹圄或因犯罪即将被追究刑事责任或正遭受不白之冤的犯罪嫌疑人、被告人及亲友，提供缓刑、无罪、罪轻、减轻处罚的辩护。
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