李明鲁：新型网络犯罪中的轻微犯罪问题治理研究 | 中国应用法学

1.犯罪的产业化发展趋势。链条式、产业化的犯罪模式已成为当前网络犯罪的新常态。在网络犯罪产业链上，上游、中游、下游犯罪环节的各行为人之间分工明确，形成流水线式的犯罪产业。这也是网络犯罪愈演愈烈、屡禁不止的重要原因之一。以社会毒瘤——电信网络诈骗犯罪为例，在这条犯罪产业链上，从非法买卖公民个人信息、手机卡、银行卡到利用话术实施诈骗以及最后的掩饰、隐瞒犯罪所得，每个犯罪环节都分工明确，步步推进，而且专业性、隐蔽性非常强，因此公民对电信网络诈骗防不胜防，并深受其害。

2.犯罪的专业化发展趋势。网络犯罪的专业化主要体现在犯罪工具的自动化与提供专门犯罪技术或工具两个方面。其一，犯罪工具的自动化使得犯罪行为的实施更加便利，极大降低了犯罪门槛。在网络发展和应用初期，网络犯罪主要是针对计算机信息系统安全的犯罪，如黑客攻击、窃取计算机信息系统中的数据，破坏计算机信息系统等。实施此类犯罪一般要求行为人掌握计算机的专业技术与知识，所以犯罪门槛较高。而随着木马程序、数据泄露自动化攻击工具、窃密程序等一系列自动化犯罪工具的出现，非专业技术人员也可以轻松实施相关的网络犯罪活动，这也是当前网络犯罪日益泛滥的原因之一。其二，专门提供犯罪技术与犯罪工具的犯罪环节，主要包括提供技术服务和制作、出售黑灰产犯罪工具这两种业务形式。犯罪产业链上提供技术或工具的上游黑灰产犯罪可以为下游具体犯罪活动的开展提供技术支持与帮助，从而促进网络犯罪的顺利开展，因此具有严重的社会危害性。

（二）犯罪未完成形态不法属性改变

在网络犯罪产业链上，为实施犯罪发布信息等上游犯罪活动具有犯罪预备、未遂的行为性质。虽然上游犯罪行为并未造成对于相关法益的直接侵害，但却是造成犯罪影响扩大与危害后果加重的重要原因。所以针对此类处于犯罪未完成形态的危害行为，出于对网络犯罪进行源头治理的需要，预防和遏制下游犯罪活动的产生，刑法应当作出回应并对其加以规制。可是，如果根据传统刑法理论对此类具有犯罪预备性质的危害行为按照预备犯的思路进行认定，难以实现理论自洽。理由如下：

其一，预备犯应当仅限于为实现自己的犯罪而进行的准备，不应包括为他人的犯罪而准备的情形。而且，即使认为预备犯可以包括为他人的犯罪而进行犯罪预备的情形，将这一危害行为认定构成他人犯罪的预备行为也存在困难。因为在司法实践中犯罪预备与实行行为之间往往存在界限不明的问题，由于两者的边界本就难以认定，网络因素的介入更使得预备行为与实行行为之间的界限变得模糊不清，所以也就更加难以区分。其二，我国刑法虽然规定了犯罪预备行为，但是司法实践中对于预备犯一般采取不予处罚的立场。所以基于这一司法规制现状，即使将该危害行为认定为他人犯罪的预备，也依然难以追究其作为预备犯的刑事责任。其三，对于利用信息网络为诈骗等违法犯罪发布信息的行为，在司法实践中可能会存在因诈骗行为犯罪数额未达到入罪标准而无法追究行为人刑事责任的情形，此时对于为实施诈骗而在网站上发布违法犯罪信息的行为也就难以定罪论处。但是对于此类情形若不及时加以规制，将会造成大量网络用户因浏览相关信息而受骗，进而导致财产受损等危害后果的产生。因此，有关预备犯的传统刑法理论难以有效解决部分网络犯罪未完成形态的不法认定与刑事处罚问题。

（三）犯罪成立要件内涵的发展

传统犯罪呈现犯罪时空网络化的趋势，绝大多数传统犯罪都可以在网络空间实施。所以，相当一部分网络犯罪问题能够通过刑法解释的路径，最后纳入传统犯罪的规制范围之中。然而，也存在一些犯罪在通过信息网络实施的过程中，其构成要件的内涵产生了新的变化或者有了新的发展，对此能否再将其按照传统犯罪进行评价，针对这一问题有必要进行研究并加以回应。

第一，对于通过适当的解释方法能够将网络空间中的犯罪行为按照传统犯罪进行认定的情形。以网络赌博行为为例，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，以营利为目的在网络上建设赌博网站或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为被解释和认定为开设赌场罪。这一规定引发了学界关于“赌场”是否需要物理场所性特征的激烈讨论。有学者提出，开设赌场罪中“赌场”的“场”，重在强调赌博活动的聚集性，那种认为“赌场”中的“场”是场所的观点，其实是受到传统犯罪认定思路的束缚，而没有对犯罪成立要件作出与时俱进的解释。也有学者主张，赌场具有公共场所属性，将网络空间解释为公共场所并未超出国民对于法律的预测可能性，所以开设赌场罪中的赌场自然也应包括赌博网站。本文支持前者观点，认为将建立赌博网站并接受投注的行为解释为《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第303条中的开设赌场行为，并未超出“赌场”一词的文义范围。因为“场”并非仅指场所，其概念内核在于一种人员或者活动的聚集性，所以仍然符合客观解释的立场。

第二，对于通过刑法解释无法对犯罪成立要件作出评价的情形。2013年，最高人民法院、最高人民检察院通过的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，按照寻衅滋事罪定罪论处。针对在网络空间编造和故意传播虚假信息的行为，该司法解释将其作为《刑法》第293条寻衅滋事罪第四项中的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”情形处理。但是将“公共场所秩序”等同于“公共秩序”，将信息网络视为“公共场所”，却存在扩大解释之嫌。虽然这一司法解释规定开启了刑法对于解决网络诽谤案件犯罪认定与处罚问题的创新性探索，不过将信息网络公共秩序解释为“公共场所秩序”采取的是为了保障信息网络公共秩序而突破罪刑法定原则的做法。虽然该解释的出发点是通过既有刑法规范解决司法实践中出现的严重网络不法问题，但代价却是走向类推解释而广受学界诟病。

（四）犯罪帮助行为的刑事归责障碍

网络犯罪的产业化发展对于犯罪组织形式所产生的影响表现为，各行为人以一种犯罪协作模式参与到犯罪实施的过程中，而且这种犯罪协作模式区别于传统共同犯罪结构。在网络犯罪产业链上，各犯罪参与人具有较为明确的分工，分别负责实施不同类型的犯罪活动，并且以各自独立的故意参与到犯罪过程中。这种犯罪组织形式具有“去中心化”的特征，呈现相互利用、各取所需的犯罪协作关系。网络空间中“一对多”的犯罪帮助行为模式，给以实行犯或正犯为中心的传统共犯理论带来适用困境。正是因为网络犯罪中的这种新型犯罪组织形式区别于共同犯罪的行为结构，所以难以适用传统共犯理论对其作出评价。

在网络犯罪产业链上，上游犯罪行为人所提供的帮助行为可以同时对应着数量众多的被帮助犯罪，该帮助行为的危害会借助信息网络的快速传播产生累积效应，进而达到应受刑罚处罚的严重程度。相比于单个的被帮助犯罪，为下游众多犯罪活动提供帮助的行为在整个犯罪组织结构中往往发挥着更为重要的作用。因此，针对网络犯罪帮助行为自身所具有的严重社会危害性，刑法应当提供有效的规制路径。然而，针对网络犯罪中帮助行为的刑事归责，传统共犯理论难以作出有效评价。基于区分制犯罪参与体系，将网络犯罪中的犯罪参与行为认定为被帮助犯罪的共犯，前提是被帮助的行为该当具体犯罪的构成要件。而该当构成要件不仅指被帮助行为形式上该当构成要件，而且还要求其已经达到了刑法有关规定的罪量要求。可是，在司法实践中被帮助的“犯罪”活动不乏情节轻微，因未达到刑法规定的罪量要求而不构成犯罪的情形。因此，这种情况下对于犯罪参与行为也就无法根据共同犯罪理论将其作为共犯加以认定与处罚。

二、传统刑事治理体系应对新型网络犯罪的逻辑与缺陷

随着互联网技术的快速更新迭代与网络犯罪的发展演变，传统刑法理念及其应对模式难以有效解决司法实践中出现的新型网络犯罪问题。新型网络犯罪与传统刑事治理体系之间的冲突已经出现，只有正视和明确传统刑法在应对新型网络犯罪过程中存在的规制困境，才能为新型网络犯罪刑事治理路径的完善指明方向。

（一）传统刑事立法的不足

1.刑事立法的滞后性

在当前的信息社会，越来越多的犯罪是通过线上和线下的互动进行，犯罪的实施场所由原来的物理空间发展为物理空间与网络空间并存的两个平台。而传统刑法规范已经滞后于网络社会与数字社会的发展需求，由于网络因素的介入，传统犯罪的行为构成、共犯形态等已经发生异化，此时基于传统犯罪的刑法面临刑事归责障碍。

以网络刷单炒信为例，网络刷单行为由刷单组织者、发单者、刷单者等多方主体参与完成，现已形成一条较为完善的犯罪产业链。组织刷单的行为人通过设立通讯群组或者网站，将其他参与刷单的行为人组织起来，协作实施网络刷单。网络刷单的组织者在平台向刷单参与者发布刷单任务，在发单者（电商平台卖家）的要求之下，刷单者会从发单者的店铺虚假下单，然后对商品作出好评以获取相应报酬。在电子商务市场经济蓬勃发展的时代背景下，电子商务平台的信用评价机制成为当前法律需要保护的重要利益。在国外的立法实践中已经有为保护该法益而制定的专门性罪名——妨害业务罪，以回应组织刷单行为所具有的严重社会危害性。刷单炒信行为不仅直接侵害了电子商务的信用评价机制，而且对消费者、电商平台中其他卖家以及电商平台自身的利益造成损害，但是我国刑法针对诸如组织刷单炒信等妨害业务的行为并未作出相关犯罪规定。

2.刑事立法与其他部门法衔接不顺畅

实现刑法与行政法、民法等其他部门法之间的有机衔接，既是法秩序统一性的要求，同时也是立法科学性的体现。网络犯罪是典型的法定犯，而且对于有些网络犯罪的认定需要依据前置法的相关规定。从世界范围来看，网络犯罪立法存在集中立法和分散立法两种不同的立法模式，我国采取的是分散立法模式。关于网络犯罪的立法规范散落在不同法律中，但不同规范之间缺少体系性与统一性。以公民个人信息的法律保护问题为例，刑法在侵犯公民个人信息罪中仅列举了三种行为类型，即非法获取、出售和提供公民个人信息的行为。实践中非法使用公民个人信息行为的社会危害性，不亚于甚至比非法获取、提供或者出售公民个人信息更加严重。《中华人民共和国个人信息保护法》第66条对于非法使用公民个人信息这种违法处理个人信息的行为作出了行政处罚规定，但刑法对于个人信息的保护规范却并未涵摄合法获取而非法使用的行为类型。

此外，刑法针对网络犯罪的立法规范与其他部门法之间衔接不顺畅，甚至还存在着不同部门法规定之间相互冲突的情况，立法层面的这种不协调会进一步影响执法效果和司法适用，造成公安司法机关在办理网络违法犯罪案件时法律适用的随意性。因此处理好网络刑事法律规范与其他部门法之间的衔接问题对于立法体系的协调性和司法适用的统一性具有重要意义。

（二）司法解释的扩张化认定及成因

针对新型网络犯罪，我国刑事司法采取的是预防性的应对策略，但存在司法解释扩张化认定的倾向。对于网络空间中出现的新型危害行为，如果倾向于根据危害后果的严重性便作出犯罪认定与处罚，其实是牺牲罪刑法定原则而向刑事政策妥协的做法。

1.司法解释的扩张化认定倾向

司法解释的扩张化认定体现在，面对网络空间中出现的新型危害行为，当刑法存在规制空白或者当具体犯罪构成要件不能完全涵摄新型危害行为时，司法解释对于既有刑法规范采取的一种扩张化的认定和解释方法。例如，针对侵犯网络著作权的犯罪认定问题，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，将《刑法》第217条规定中的“发行”扩大解释为包括通过信息网络传播的形式。然而，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第10条的规定，复制权、发行权、信息网络传播权分别属于不同类型的著作权，并不存在包含关系。而且在《著作权法》第53条对于侵犯著作权行为作出的规定中，在未经著作权人许可的情况下，“复制”“发行”与“通过信息网络向公众传播”著作权人的作品是不同类型的侵权行为。所以，根据《著作权法》的相关规定，复制、发行并不包括通过信息网络传播，而是相互独立的三种不同类型的行为。然而，司法解释出于打击实践中频发的侵犯网络著作权案件的需要，将信息网络传播解释为构成要件中的“复制发行”，这一解释规定已经超出了扩大解释的合理限度，从而走向了类推解释。

司法解释的扩张化认定不仅会面临突破罪刑法定原则的质疑，而且还会带来法律领域与技术领域对于同一概念理解上的错位。例如，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机信息系统解释》）第11条对于“计算机”的理解与适用所作出的解释性规定：计算机信息系统是指“计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备”等具备自动处理数据功能的系统。据此，《刑法》第287条是对于利用计算机实施传统犯罪适用法律的规定，同时也是对于利用信息网络实施传统犯罪的定罪处罚依据。但是，“计算机”和“信息网络”二者的概念内涵并不相同。《计算机信息系统解释》第11条将计算机扩张解释为信息网络，从而使得具有自动处理数据功能的系统如手机、智能手表等都可以归为计算机信息系统。但是按照社会一般人的认知，这显然已经超出了计算机信息系统这一概念的语义范围。司法解释通过对“计算机信息系统”概念进行扩大解释，以实现对于计算机信息系统数据安全的全面保护，但是将网络数据和计算机信息系统数据等同对待，模糊了计算机信息系统和信息网络二者之间的界限，从而导致计算机信息系统法律概念的内涵与技术领域视角下的计算机信息系统概念产生脱节，造成司法适用中对于网络犯罪的认定标准不统一等问题。

2.司法解释扩张化认定的内在成因

（1）刑法兜底性条款的设计为司法解释的扩张化认定敞开道路。例如，《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪的规定，在“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的”这一行为类型中，“等违法犯罪活动”便属于兜底性表述。虽然采取同类解释的方法可以将违法犯罪的范围限制在与诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品具有同等危害性且行为性质相当的违法犯罪行为中，但是这种比较本身就存在困难，所以对于犯罪成立范围的限定并不容易做到，该罪也因此存在着口袋化的认定倾向。当然，从实际操作可能性的角度出发，法律规定不可能穷尽和一一列举出全部的犯罪形式，兜底性条款的立法设计具有弹性的解释空间，可以灵活应对现实生活中出现的众多类型的不法行为。可是，立法的科学性如果没有规范的司法适用相配位，也就难以避免产生对于犯罪的扩张化认定问题。因此在刑事司法层面应当坚持形式违法性优先于实质违法性的判断规则，防止网络犯罪成立范围的不当扩张。

（2）前置法的缺失或者不明确给犯罪的扩张化认定预留解释空间。以侵犯公民个人信息罪为例，根据该罪的构成要件，成立本罪要求行为人“违反国家有关规定”出售或者提供公民个人信息，此时“国家有关规定”的内容便成为认定犯罪成立的重要依据。如果前置法存在规定缺失或者规定不明的情况，那么对于该罪的认定便会陷入无法可依的困境。在此情况下，司法机关为了实现快速治理效果，往往会倾向于根据行为危害后果的严重性认定犯罪成立。尤其是在当前网络犯罪高发多发的严峻治理形势之下，这种突破罪刑法定原则限制，仅根据行为造成了严重的社会危害后果而对其予以定罪处罚的风险会更大。而且，缺乏明确的前置法律规范依据将会导致司法机关对于刑法规范的理解和适用不一致，进而造成同案不同判的现象产生，损害刑法的权威性与司法的公平正义。

三、新型网络犯罪中轻微犯罪的刑法规制立场

传统刑事治理模式在应对新型网络犯罪问题时面临理念滞后与规制空白等现实困境，对此刑法必须提出新的治理理念与解决路径。信息网络技术的快速更新迭代使得既有法律制度与技术变革需求之间的矛盾愈发突出，从而给我国的刑事治理提出了新要求。针对传统刑法规范与传统刑法理论在应对新型网络危害行为时出现的制度供给不足、理论滞后等问题，刑事立法与司法适用应当强调轻微犯罪预防与治理理念的贯彻与适用，重视对于网络犯罪的事前预防和犯罪的源头治理。在立法层面，应适当前移刑事防线，严密网络犯罪的刑事法网，构建重罪预防、轻罪轻刑与微罪微刑的治理体系。在司法适用层面，严格把握犯罪构成要件的认定标准，对犯罪构成要件要素作出合理限缩解释，畅通并完善出罪路径。

 （一）轻微犯罪预防治理理念的反映与适用

1.严密网络犯罪的刑事法网

针对传统犯罪在网络空间中所产生的犯罪异化问题，我国刑法采取增设新罪的方式予以回应。《中华人民共和国刑法修正案（九）》[以下简称《刑法修正案（九）》]增设编造、故意传播虚假信息罪作为《刑法》第291条之一第2款，从而对在网络空间编造、故意传播虚假信息的行为给出立法上的正式回应。同时，为了打击日益猖獗的网络犯罪，回应网络犯罪预备行为、未遂行为或者帮助行为所具有的严重社会危害性，管控网络犯罪产业化的发展态势，该修正案也增设了第287条之一的非法利用信息网络罪、第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。通过斩断网络犯罪的技术支持和实施渠道，实现网络犯罪的源头治理、综合治理。除此之外，该修正案还进一步明确了网络服务提供者的义务和责任，增设了《刑法》第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪。该罪具有义务警示的立法功能，令网络服务提供者切实履行信息网络安全管理义务，发挥网络平台在治理网络犯罪过程中的积极作用，从而为网络犯罪的刑法规制提供全方位、多层次的思路和路径。

针对网络空间中出现的既有刑法规范难以规制的新型网络危害行为，刑法通过及时增设新罪以严密网络犯罪的刑事法网。虽然新罪的增设意味着可能增加国家刑罚权滥用的风险，但如果将大量本属于轻罪的行为纳入行政违法的治理范畴，那么行政处罚权的滥用将更不利于保障违法者的应有权利和保障人权。司法的公正性与中立性能够使得被告人的各项诉讼权利得到有效保障，所以将部分具有严重社会危害性的新型网络危害行为作为犯罪加以规制，是法治的进步而不应得出是犯罪圈不当扩张的结论。而且，在信息网络技术快速发展和网络犯罪不断推陈出新的时代背景下，对刑法作出适当的修改和完善，可以提高刑法典的适应性，保持刑法典源源不断的生命力。

2.刑事防线的适当前移

针对司法实践中发案率较高、具有严重社会危害性的部分新型网络危害行为，坚持刑事防线的适当前移这一规制立场和强调治理与治罪并重的轻微犯罪治理理念相契合。针对网络犯罪治理，采取刑事防线适当前移规制立场的必要性主要体现在以下两个方面：一是基于网络安全法益的重要性。在当前社会，网络安全与公民个人权益、社会公共秩序以及国家安全的联系越来越紧密，网络空间中间接侵犯法益行为的危害性也越来越不容忽视，此时对于妨害信息网络公共秩序的行为采取适当提前化的刑法规制与多元化的治理模式便很有必要。由于通过信息网络实施的犯罪传播速度快，而且危害行为可以不断复制，从而导致危害结果成倍增加。因此及早规制，把刑法启动保护的节点提前至法益面临紧迫威胁之时，可以有效预防和减少网络犯罪行为对公民和社会造成的实际危害。二是基于网络犯罪产业化的犯罪模式及其犯罪特点。在网络犯罪黑灰产业链上，行为人在各大平台发布违法犯罪信息，其中包括诈骗犯罪信息，销售毒品、淫秽物品等违禁物品、管制物品的不法信息，从而吸引了大量潜在受害者，扩大了犯罪的影响范围，并促进了犯罪的顺利开展与犯罪既遂，因而具有严重的社会危害性。此外，链条式、产业化的网络犯罪不同于以往单个、单次实施的传统犯罪，而是呈现“积量构罪”的行为构造。具体而言，利用信息网络设立相关网站、通讯群组，发布违法犯罪信息的行为，相对于下游的具体犯罪行为具有犯罪预备、未遂或者犯罪帮助的性质。虽然单个、单次行为可能尚未达到应受刑罚处罚的严重违法程度，但是由于信息网络具有传播速度快、影响范围广等特点，发布并传播违法犯罪信息的行为满足积量构罪的条件。所以立法机关对于网络空间中具有犯罪预备、未遂、帮助性质的部分危害行为作出了独立罪刑规定，将其作为单独的犯罪进行认定与处罚，通过法益保护的前置化，防止危害行为进一步造成更为严重的危害后果。

刑事防线的适当前移是符合对于当前信息网络犯罪治理需求的刑法应对策略，但是如何把握刑事处罚的限度，平衡维护社会公共秩序与保障公民个人权益两者之间的关系，是需要思考和研究的问题。刑事防线前移这一刑法规制立场所面临的最大质疑是，过于强调刑法的安全价值则不利于对于刑法自由价值的保障。那么，如何权衡惩治网络犯罪与保障公民自由权益二者之间的关系，是刑法在网络犯罪规制过程中所必须面对与解决的问题。刑事防线的前移从本质上来讲，需要调和的是功利主义刑罚与报应主义刑罚之间的关系。毫无疑问，正义应得理论是现代刑罚制度的核心，如果对犯有思想罪和企图犯罪的人的惩罚与那些实施犯罪的人一样严厉，显然这是不公平的。所以，实现刑事处罚的正当性其重点并不在于是否采取刑事防线前移的规制立场，而是如何保证刑事防线前移的适当性。所谓“适当”，是指在适用刑法制裁网络犯罪时，应当坚持法有所为有所不为，坚持罪刑法定与罪责刑相适应的刑法基本原则。这种适当性突出地表现在刑罚的适当性方面。诚然，过于强调维护社会秩序对于公民个人而言，个人的合法权益可能因此遭受不当损害。但是，在坚持罪责刑相适应原则和法益保护原则的前提下，刑事防线的适当前移并不会当然地对公民个人法益造成侵害。而且，从刑法的发展与立法修正方面来看，强调犯罪预防的意义，注重风险控制和安全价值的实现，已经逐渐成为网络犯罪治理理念的调整方向。

（二）新型网络犯罪的刑事立法理念更新

针对网络犯罪的不断发展演变而带来的理论与实践中的新问题，刑事立法作出积极回应并提供针对性的规制方案。从1997年《刑法》初设关于网络犯罪的定罪处罚规定，再到《中华人民共和国刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》对于网络犯罪有关罪名的增设与修改，可以看出我国刑事立法对于网络犯罪的规制呈现法网不断严密、惩罚力度逐渐加大的趋势。其中，能够体现刑事立法理念更新并具有代表性的是微罪入刑的立法模式和注重犯罪的事前预防。

1.微罪入刑的立法模式

微犯罪行为是指单次行为违法性相对较轻、刑事处罚也较轻的一类危害行为。有学者将微罪定义为法定最高刑在1年有期徒刑以下刑罚的犯罪行为，上述观点将微罪限定于刑法的既有罪名之内，但本文所使用的微罪概念与之有所不同。本文认为，微犯罪行为是指描述某一行为单次造成的危害性轻微，或者单次实施仅具有行政处罚的违法程度，但通过信息网络大量实施，其累积形成的社会危害性并不轻微，而是达到了应受刑罚处罚的严重违法程度。我国刑法中对于新型网络犯罪的立法规定反映了一种微罪入刑的立法模式，而微罪入刑的立法模式也体现出预防性的立法趋势，也即积极刑法观。所谓积极刑法观，是指刑法在面对司法实践中出现的新问题时，主张采取通过积极增设新罪的方式予以回应的刑事立法观念。积极刑法观受到学界质疑或者批评的主要原因是，为了实现社会治理目的，刑法会倾向于将大量抽象危险犯或者本应由行政法调整的一般违法行为规定为犯罪，从而不当扩张了犯罪圈，与刑法的谦抑性原则背道而驰。也有学者提出，《刑法》第287条之一对于非法利用信息网络罪的规定，将侵犯抽象性法益即信息网络公共秩序法益的危害行为作为犯罪加以规定，说明当前我国刑事立法呈现一种由具体危险犯转为抽象危险犯、由结果犯转为危险犯的扩张趋势。

由微罪入刑所引起的理论界对于积极刑法观和抽象危险犯的质疑，可以根据法益保护原则和罪责刑相适应原则加以回应。首先，法益保护原则并不与抽象危险犯相斥。法益保护原则强调的是不应把与法益内容无关的思想犯或者仅具有行为无价值的危害行为作为犯罪进行认定和处罚，而抽象危险犯仍然是与法益侵害相关的不法行为，只是抽象危险犯行为本身对于法益侵害的危险性并不紧迫，或者在发生抽象危险行为时，离法益侵害结果尚有一定距离，导致法益侵害结果实际发生存在一定的不确定性。《刑法》第287条之一将对传统法益具有抽象危险的部分网络危害行为规定为犯罪，既是出于治理新型网络危害行为的需要，也是对于侵犯信息网络公共秩序法益危害行为的规制必要性所作出的积极回应。其次，在坚持罪责刑相适应原则的基础上推行积极刑法观，可以使积极刑法观在不丧失刑法基本品格的前提下发挥其社会治理效能。从某种意义上讲，积极刑法观是对于刑法谦抑性富有时代意义的解读，也是对于刑法谦抑性原则的现代化发展。积极刑法观不等同于过度立法，而仍然是一种适度的立法，并不是把一切具有社会危害性的行为都纳入刑法的规制范围内，而是有选择性地将一部分具有侵犯重要法益危险性的不法行为作为犯罪论处。虽然积极刑法观之下的刑事立法会将一般法益演变为重要法益，或者创设新的法益，但这是由社会不断发展和法律固有的滞后性所决定的。因此，刑法谦抑性原则不应成为无视新的法律问题，仅“坚守”既有规范而阻碍刑法进一步发展与完善的理由。针对微犯罪行为的入刑模式，应当在坚持微罪入刑的前提下做到微罪微刑，这也是微罪入刑正当性的来源和依据。

2.注重犯罪的事前预防

轻微犯罪的治理要求刑法功能由惩罚“已然之罪”向预防“未然之罪”转变，在刑事立法方面的反映则是由结果犯向危险犯的转变。针对轻微犯罪问题，应当强调对于重罪的预防和对轻罪的科学治理，实现轻重分离，宽严相济。新型网络犯罪不同于直接侵犯传统法益的犯罪，而是为上述犯罪提供技术、环境等条件的支持，从而实现间接侵犯上述法益的结果或危险。网络犯罪的前期行为和为网络犯罪的实施提供帮助的上游危害行为，基于信息网络的快速传播特点和“一对多”的犯罪帮助行为模式，如果放任此类危害行为的发生将会对公民的个人权益和社会公共秩序造成严重危害，因此具备刑事处罚的必要性。对于网络空间中的此类新型危害行为，难以根据传统刑法理论将其作为传统犯罪定罪论处，而是可以通过立法修订的方式将其作为独立的犯罪进行认定与处罚。对于犯罪的前期行为作出刑法规制，体现了打早打小的刑事政策，可以实现对于法益的前置化保护，有利于减少网络犯罪下一步将给公民个人或者社会造成的危害和损失。不过，虽然预防性的立法模式是应对网络犯罪严峻形势的有效路径，但仍应当警惕法益保护前置理论所可能带来的造成刑事处罚范围不当扩张的弊端。

传统刑事治理理念因受到刑法是事后保障法或者第二次规范等传统刑法观念的影响，主张刑法作为一种最严厉的法律制裁手段，应当在运用其他法律救济途径仍无法充分保护法益的情况下，才能够启动刑法加以保护。因此，刑法的适用和刑罚权的发动成为一种不得已而为之的选择。然而，随着传统社会向网络社会的发展和变迁，犯罪行为构成与共犯形态等产生网络异化，这时通过传统犯罪规定和传统刑法理论难以解决对于新型网络危害行为的定罪处罚问题。于是，关于网络犯罪的刑事治理理念也应当以发展的眼光来看待。在网络安全风险急剧增加的当前社会，刑法的谦抑性仍应当得到坚持，但是应赋予其更具有时代价值和创新性的内涵。刑法谦抑性精神应该不仅仅用于控制刑法的不越位，还应当确保刑法的不缺位，即刑罚权的发动足以实现对于法益的充分保护。而且，适当地推行积极立法并增设相关罪名，通过主动回应和解决社会中的新型网络不法问题，可以更好地保障国家安全，维护社会公共秩序和保护公民个人合法权益。因此，这是为了更好地保障人权，而非必然构成对于刑法人权保障功能的损害。

（三）新型网络犯罪的司法应对与解释方向

针对网络空间中出现的新型危害行为，首先应当考虑采取解释路径加以应对。如果行为符合传统犯罪的构成要件，则适用传统犯罪罪名予以规制。《刑法》第287条为网络化的传统犯罪提供了一般性的规制思路。该法条对于利用计算机实施犯罪的定性问题作出解释性规定，如果计算机的实施手段并未改变传统犯罪的不法属性时，则应当根据传统犯罪的相关罪名进行认定和处罚。2000年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》明确了利用互联网实施的犯罪行为依据刑法的有关规定追究刑事责任，将利用计算机实施的犯罪与利用信息网络实施的犯罪等同对待，从而为《刑法》第287条的适用提供了更开阔的视角和更明确的处理规则，即利用计算机和信息网络实施的犯罪应当按照传统犯罪的有关规定定罪处罚。

党的二十届三中全会审议通过了《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》，其中明确提出要“建立轻微犯罪记录封存制度”。针对我国当前轻罪案件比例上升，而犯罪附随后果所产生的影响并不亚于刑罚本身这一现状与问题，为避免更多的人被烙印上犯罪标签，应当妥当划定刑事处罚范围。因此，对于通过刑法解释路径无法将传统犯罪罪名适用于网络空间中新型危害行为的情形，应当警惕司法适用中的扩张化认定倾向。《刑法》第287条是针对网络犯罪的定罪处罚所作出的一般性规定，但是适用本条的前提是网络因素的介入仅仅是对传统犯罪行为方式的改变，而不影响对于犯罪行为本质的判断。所以，面对传统犯罪的网络异化现象，我们必须正视新型网络犯罪行为给刑法规范与传统刑法理论带来的冲击与挑战。但这并不意味着《刑法》第287条失去了其对于信息网络犯罪的一般性规制功能，在司法适用过程中仍应当赋予刑法规范符合当前发展阶段的法律意义。针对司法实践中出现的新情况新问题，司法解释可能会对现有刑法规范作出扩张化认定，以解决当前发生的新型危害行为的定罪处罚问题。虽然司法解释在制定时是出于以既有规范去解决现实中的新型犯罪问题的目的，但是仍应当在坚持罪刑法定原则的基础上对刑法作出合理解释。否则，即便能够达到通过现有刑法实现对于某一新型危害行为的定罪和处罚目的，但却破坏了罪刑法定的刑法基本原则。即使既有刑法规范无法规制某些新型危害行为，但其后果也只是污染了一段水流，而破坏罪刑法定原则却好比污染了水流的源头，其危害不可谓不甚。因此，刑事政策不得突破刑法的藩篱，对于刑法的解释不应超出刑法规范的文义范围，这既是罪刑法定原则的基本要求，也是保障国民行动自由的重要价值理念。当现有刑法难以有效回应社会中出现的新的不法问题时，不应为了解决对于具有严重社会危害性的新型危害行为的定罪处罚问题而对既有规范采取类推解释的路径，而是应当在承认立法局限性的基础上，通过立法修正的方式有效解决司法实践中所存在的现实困境。

四、结语

在当前这个信息社会与数字时代，信息网络是公民开展工作事务、学习和生活的重要平台和工具，而且已经渐渐成为其他领域的运行基础。网络与社会的各个领域、各行各业都紧密联系在一起，社会对于信息网络技术的依赖程度也越来越高。与此同时，越来越多的新型网络犯罪问题也在不断产生，给公民个人权利、社会公共秩序乃至国家安全带来严重威胁。面对新型网络犯罪给传统刑法带来的适用困境，刑法应当予以正视并转变应对思路，将轻微犯罪预防和治理理念融入并贯彻到新型网络犯罪的规制过程中。在刑事立法层面，为适应我国刑事犯罪的结构性变化和网络犯罪的发展演变及其严峻治理形势，刑法应当保持一定的开放性，适当前移刑事防线，并坚持重罪预防与轻罪科学治理，注重打防结合、预防为先。在刑事司法层面，针对网络空间中产生的新型危害行为，一方面应注重发挥刑法解释在司法认定中的积极作用，另一方面应严格遵守罪刑法定原则，防止刑事处罚范围不当扩张，对于新型网络犯罪的定罪量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到当宽则宽、该严则严。（责任编辑：吴尚聪）