为获取佣金使用强制弹窗等进行广告推广的性质认定

在互联网高速发展的时代，无感唤醒、强制弹窗等都是互联网广告行业常见和常用的推广方式，因其技术简单、转化速度快、成功率高，故广为互联网从业者所采用。然而，前述推广方式存在着侵犯用户知情权、选择权、隐私权以及不正当竞争等问题，可统称为“流氓广告”，已成为我国引导和规范互联网行业健康发展的重点整治领域之一。

本案是一起平台推广者使用强制手段推广软件商品、服务的典型案例，具体推广方式为：与手机APP开发商进行信息技术合作，在手机用户不知情的情况下自动下载、安装、运行蔡某编写的APK程序，手机用户在直接打开或者通过其他渠道跳转到P软件时首先被强制显示蔡某的推广链接页面，用户点击领取红包并购买相关商品后，A公司支付推广佣金。

本案法律适用分歧较大，焦点问题具有代表性和典型，裁判结果对强制推广过程以及支付佣金依据进行了充分阐述，兼顾了互联网广告投放及计算机信息系统安全的衡平，为小微企业依法合规开展广告业务提供了一个重要分析样本，具有一定类案指导意义。以下，结合本案案情，以类案分析为方法，对为获取推广佣金，采用技术手段强制进行广告推广行为的定性进行分析。

根据《刑法》第二百八十六条规定，破坏计算机信息系统罪有三种表现形式：

一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的；

二是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；

三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。第二款并未如第一款及第三款，在条文中对行为后果严重作出“造成计算机信息系统不能正常运行”或“影响计算机系统正常运行”的解释，但鉴于该罪所侵犯的法益系计算机信息系统安全，结合体系解释方法，第二款规定中的后果严重亦应是可能影响计算机系统正常运行。[2]所谓不能正常运行，是指宕机或者不能正常接受指令。

从客观上看，行为人强制推广的行为目的是为指定商品、服务或网站进行广告宣传，具体方式是通过劫持用户手机，强迫其展示特定广告，推广链接是在用户打开特定APP时展开，相应程序监控、关注、调用的也多是特定的APP关联进程，一般不会导致手机系统不能正常运行的后果；从主观上看，推广者是希望尽可能地提高其所推广的互联网广告展示次数、观看人数、观看时长，且就商品类推广者而言，还需要用户实际进行购物方能获取佣金，因此，均不希望造成手机系统不能正常运行。

综上，对于采用技术手段强制手机用户接受广告推广的，不宜以破坏计算机信息系统罪论处，但如推广者使用了极端手段如计算机病毒等破坏性程序进行推广的，其主客观因素已然超出强制推广的范畴，存在构成破坏计算机信息系统罪的可能。

行为人使用非法手段强制进行广告推广目的在于获取推广佣金。从获利方式来看，强制推广大体可以分为，流量类强制推广，佣金结算依据是相应广告的展示次数、时长、观看流量等；商品类强制推广，佣金结算依据是推广之后的具体商品成交数据等。随着大数据及人工智能产业的迅速发展，与推广者相关联的流量及商品成交量均是由计算机自动统计，进行推广的同时，流量自动计入其推广成果，可直接据之索取报酬，商品类强制推广则还需用户实际购物。

对推广者而言，强制推广行为已经实施终了，取财行为也已完成，如在此过程中如存在虚构事实、隐瞒真相的行为，确有可能涉嫌构成诈骗犯罪，但行为人如仅仅是对推广行为的合法性进行了隐瞒而未针对佣金获取依据虚构事实、隐瞒真相的，不构成诈骗罪或合同诈骗罪。理由是：

强制推广类案件涉及广告委托方和受托方、手机用户、第三方推广商等，其中，财产性法益是否受到侵害，对于诈骗犯罪的认定至关重要。以本案为例，商家通过蔡某的成功推广获取销售利润，支付推广费用为应有之意，A公司获取软件服务费，蔡某获取推广佣金及平台奖励费，三方本质上是共赢的，对于流量被劫持的第三方推广平台而言，丧失的是交易机会，并非诈骗犯罪所保护的实际存在的财产或财产性利益。

因此，本案中除手机被劫持的用户外，并没有其他被害人存在，以诈骗犯罪追究蔡某刑事责任逻辑上难以自洽。但如商家是为流量付费，即流量可以直接明确计算出财产价值，那么流量被劫持的第三方平台则可以成为本案的受害人。

强制推广方式最为常见于互联网中小微企业，而中小微企业是我国技术创新的主要力量，对于信息产业的发展与繁荣具有重要作用。互联网高速发展、高度竞争时代，“流氓广告”等灰色业务是中小微企业重要利润来源之一。互联网中小微企业为求生存与发展，发展此类业务，一定程度上对良好的互联网秩序造成了不良影响。但网络不是自由之地，习近平总书记在第二届世界互联网大会开幕式的主旨演讲中指出，“网络空间同现实社会一样，既要提倡自由，也要保持秩序。自由是秩序的目的，秩序是自由的保障。”[5]可以说，网络秩序是网络治理的逻辑起点，应当在网络治理中牢牢坚持，刑法对信息网络犯罪的规制也必须以构建良好的网络秩序为目标。

可以说，当前的互联网是由法律、代码技术、社会规范及市场等四者共同参与和调整的系统，法律的作用主要在于引导而非限制，在面对新型技术时，法律应当为技术创新留下自我规制和完善的空间，对信息网络犯罪的规制，更应当合理平衡秩序管理与科技进步的关系，即在实现有效管理的基础上，给技术发展留足空间。

互联网中小微企业相较传统企业，人员构成有其自身特殊性，技术占据了核心地位，技术人员往往同时也是公司实际控制人，为节省成本，保障生存发展及技术壁垒等因素，相关技术沟通、开发、应用技术人员“一肩挑”的情况较为常见，在分身乏术、企业发展压力巨大的情况下，行为触犯刑法规定时有发生，同时又由于互联网本身特征，获利数额及受害人数相较于传统线下更容易呈几何级扩散趋势，导致面临较重刑期，进而对公司发展造成毁灭性打击。

相较于传统犯罪，互联网中小微企业的创业人员主观故意上明显较轻，产生严重后果也有其客观因素，同时也为了保障互联网良好秩序的同时促进技术进步，建立良好的营商环境，对于强制推广类案件原则上应慎用重刑，即便要适用，也应当以能够查清、区分的事实为依据，不能查清的，利益应归于被告人。从该角度上看，蔡某强制推广中包含了用户本身即有购物欲望，用户因蔡某推广产生购物欲望，第三方推广使用户产生购物欲望等多种情况，在不能查清的情况下，不宜一律以诈骗犯罪评价。

注释