一、基本案情
被告人吴某，男，1981年xx月xx日出生。2022年3月3日被逮捕。
被告人刘某海，男，1987年xx月xx日出生。2021年11月30日因犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪被决定执行有期徒刑一年（判决刑罚在执行前已羁押折抵完毕）。2022年3月3日因本案被逮捕。
江苏省扬中市人民检察院指控被告人吴某、刘某海犯开设赌场罪,向扬中市人民法院提起公诉。
被告人吴某、刘某海对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且认罪认罚。
扬中市人民法院经审理查明：
2022年1月13日至19日，被告人吴某单独或伙同被告人刘某海在镇江市丹徒区、扬中市的饭店、民宅、废弃平房等处开设赌场，纠约多人采取“斗牛”的方式赌博，进行抽头渔利。其中，被告人吴某、刘某海共同开设赌场3次，抽头渔利1.2万元，并平均分成。被告人吴某单独开设赌场4次，抽头渔利5.6万元。被告人吴某应承担犯罪金额6.8万元，被告人刘某海应承担犯罪金额1.2万元。
另查明，被告人刘某海曾因非法拘禁于2020年10月22日被指定居所监视居住，同年12月16日被刑事拘留，2021年1月22日被逮捕，同年11月17日被取保候审。2021年11月30日因犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪被数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。
扬中市人民法院认为，被告人吴某、刘某海以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且部分事实系共同犯罪。在共同犯罪中，吴某、刘某海起主要作用，均系主犯。刘某海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，吴某、刘某海能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。吴某、刘某海认罪认罚，分别退出部分或全部违法所得，依法可以从宽处理。据此，依照刑法第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、 第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及刑事诉讼法第十五条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。
二、被告人刘某海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
三、对被告人吴某、刘某海所退违法所得人民币二万六千元予以没收，由扣押机关上缴国库；对被告人吴某未退违法所得人民币四万二千元予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，被告人吴某、刘某海未提出上诉，检察机关亦未抗诉。判决已经发生法律效力。
二、主要问题
(1)旧司法指导性文件能否继续解释刑法修正案(十一)修正的开设赌场罪？
(2)前罪刑期在判决前羁押折抵完毕，如何认定累犯中前罪的刑罚执行完毕？
三、裁判理由
（一）旧司法指导性文件不能当然解释刑法修正案（十一）修正的开设赌场罪
意见一认为，本案应当认定情节严重。刑法修正案（十一）施行后，本案被告人吴某仍实施开设赌场犯罪，应当适用修正后刑法。刑法修正案（十一）未取消开设赌场情节严重的法定刑升格形式，现开设赌场相关司法指导性文件亦未废止，应当继续参照适用，对情节严重进行解释。被告人吴某在新法施行后仍开设赌场，抽头渔利6.8万元，已超过3万元的标准，属开设赌场情节严重。
意见二认为，本案不宜认定情节严重。旧司法指导性文件基于修正前的开设赌场罪，以抽头渔利3万元认定情节严重对应最低法定刑为有期徒刑三年。刑法修正案（十一）施行后，如继续参照3万元标准认定情节严重，对应最低法定刑为有期徒刑五年，难以做到罪责刑相适应,且旧司法指导性文件应有限解释修正后刑法。现无相关文件明确开设赌场情节严重的新标准，综合考量本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度及被告人吴某的主观恶性等情况，不宜认定情节严重。
我们倾向于第二种意见，具体从以下几个方面进行分析。
1.从司法解释的地位和作用来看，应依附于相应刑法进行解释
2.从新旧司法解释的适用规则和逻辑来看，应有限解释修正后的刑法
3.从具体认定开设赌场情节严重来看，应结合案件情况综合判断
（二）前罪刑期在判决前羁押折抵完毕，应以判决生效之日认定累犯中前罪的刑罚执行完毕
我们倾向于第二种意见，理由如下。
1.折抵刑期不同于刑罚执行
2.刑罚执行完毕至早为判决生效之日
本案中，被告人刘某海前罪中曾因犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪在判决前已羁押一年，相应判处的刑罚为有期徒刑一年。因此，在该判决生效之日可以认定刑罚执行完毕。被告人刘某海曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯。
（撰稿：江苏省扬中市人民法院 朱晓军 王 辉
审编：最高人民法院刑三庭鹿素勋）