【法答网问题研究】司伟：实际出资人对被代持股权执行异议的审查规则 | 中国应用法学

作者简介

司伟

天津大学法学院教授

▐  一、实际出资人对被代持股权执行异议的基本审查思路

“代持”并非一个法律术语，而是对特定社会经济现象的一种描述。股权代持，就是实际出资人以他人名义向有限责任公司出资、公司章程和商事登记中股权为名义股东所持有，但实际出资人依约实际享有部分或全部股东权益的一种事实状态，实际出资人与名义股东之间因此形成了股权代持关系。对于存在代持关系的股权，在名义股东的金钱债权人申请强制执行时，执行机构往往会根据登记公示情况将该股权作为名义股东的责任财产予以执行，此时，实际出资人请求排除对代持股权的执行能否成立呢？司法实践中对此问题的认识处理分歧较大，存在“肯定说”与“否定说”两种针锋相对的观点。由于这一问题横跨公司法与合同法，涉及股权的性质及取得方式、善意相对人的界定乃至外观主义的边界等重大理论问题，加之存在股权代持关系的当事人及其债权人、公司及其股东等多方主体之间的复杂关系，使得这一问题的论证更显扑朔迷离。但过度地关注当事人或利害关系人之间的利益衡量，从而倾向于作价值判断，不仅没有使得问题越辩越明，反倒牵引着问题解决思路“跑偏”。

强制执行法上，债务人用于清偿债务的财产必须是强制执行开始时属于债务人的财产。因此，人民法院的强制执行财产范围应限于被执行人的责任财产，而不能是被执行人责任财产范围以外的财产。而一旦执行债权人越界进入案外第三人的领域，第三人就有权通过提起案外人异议之诉来对抗该不当干涉，从而使得对其物或权利的强制执行被宣告为不合法，因为第三人的财产并非债务之责任财产。因此，在实际出资人提起的排除名义股东的金钱债权强制执行的异议之诉中，应当关注的核心问题是股权的归属，即该股权究竟系名义股东还是实际出资人的责任财产。

关于商事外观主义是否适用于股权代持关系下名义股东债权人执行股权之排除的论证问题，理论上与实践中争议激烈。肯定说观点认为，商事外观主义的适用范围应当限于交易相对方，非交易相对方不属于外观主义保护的第三人范畴，实际出资人有权排除针对代持股权的强制执行；否定说观点认为，商事外观主义的适用范围不仅应当包括交易相对方，还应当包括执行债权人，实际出资人不能排除针对代持股权的强制执行。

外观主义源于德国，是在民法理论层面创设的一项法律规则，后拓展于商法领域。商事外观主义一般表述为，对于一项权利外观，纵然其与权利真实情况不符，对于相信该权利外观所作出的法律行为应当予以保护。商事外观主义作为商法交易安全原则下的基本内容，其基本功能是减少交易成本、提高交易效率、保障交易安全。因此，主流观点认为，商事外观主义应限定于交易场合，非交易场合不属于商事外观主义的保护范畴。

外观主义本质上是法律对信赖利益的保护。回答外观主义适用与否，或曰执行（金钱）债权人是否属于外观主义保护的第三人问题的关键，在于执行（金钱）债权人对于执行标的股权是否存在信赖利益。对于交易相对人而言，其在与名义股东就代持股权进行交易，是基于对该股权的权利外观之信赖而为，法律应当对此信赖予以保护，否则将严重影响交易的效率和安全。与此相对，对于非交易相对人，其在与名义股东发生非针对代持股权交易的债权债务关系时，可区分两种情形探讨：一是对于执行债权发生在股权代持之前的，执行债权人对名义股东产生债权时，并无股权代持的事实，故当然不存在其对权利外观的信赖问题。二是对于股权代持发生在前、执行债权形成在后的情形，实践中有观点认为，可认定执行债权人系基于信赖名义股东的整体财产范围而与之进行交易。笔者认为，如果执行债权人是基于对代持股权的信赖与名义股东从事交易行为，则完全可以就该股权设置质权；反之，则难以证明此种对于一般责任财产范围的信赖能够成为影响债权人交易决策的重要因素，执行债权人申请执行代持股权也通常是在财产调查过程中的“偶然发现”，因而执行债权人对于代持股权这一特定权利并不具备信赖利益。综上，对名义股东的执行债权人，并无适用外观主义予以特别保护之必要。

事实上，立法变迁也能够说明立法者对于外观主义滥用的警惕。对于外观主义的保护对象，原《公司法》第32条第3款表述为“第三人”，原《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国民法典》第65条、现行《公司法》第34条均修改表述为“善意相对人”。表述上的细微调整显系有意为之，更能凸显将外观主义的保护对象限缩为交易领域的意图。《九民会纪要》在引言部分亦阐明：外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。这也表明了最高人民法院对此问题的基本立场。

此外，除了第三人的信赖以外，外观主义适用的另一正当性依据在于实际权利人本人行为的可归责性，即本人与因。也就是说，既然因实际权利人的原因导致权属公示错误，自然要为自身错误承担不利后果。这在因法律禁止超标的查封，导致申请执行人因申请查封了代持股权而必须放弃对名义股东的其他财产的查封申请的问题上表现得最为典型。此种情形下，申请执行人确实可能会因此而错失执行名义股东其他财产以实现债权的机会，从而遭受损失。但这是强制执行程序中因执行效率之追求而进行形式审查的结果，与股权代持之间并不存在直接的因果关系。因而，即便实际出资人对于股权代持具有可归责性，但让其在强制执行领域承受本应归属于其的股权被“剥夺”的后果，显然利益过于失衡。因此，从这个角度看，外观主义适用的正当性亦存疑。

执行债权人对债务人财产所能主张的权利，不应大于该债务人自身对该财产所享有的权利。因此，以财产归属为核心框定债务人的责任财产范围，是执行异议之诉中面对名实分离的权利时判断案外人的异议能否成立所应遵循的基本逻辑。在股权代持关系中，以股权归属作为判断实际出资人能否排除对代持股权强制执行的立足点能够实现理论周延和利益平衡。通过全文分析，可得出如下结论：

在股权代持协议有效的前提下，对于不完全隐名代持，若存在公司认可实际出资人股东身份的事实，则应认定代持股权归属于实际出资人，而并非名义股东的责任财产，对该股权的强制执行应予排除；对于完全隐名代持，因公司未认可实际出资人的股东身份，实际出资人享有的权利为基于隐名代理关系请求名义股东交付约定收益的债权，故其主张排除对代持股权强制执行的请求不能成立。（责任编辑：邓永民）