何志：建设工程合同约定审计结论为结算依据的司法处理

在司法实践中，以财政投资或以财政投资为主的建设工程合同中建设工程价款结算约定“审计结论作为最终结算依据”，因个中原因未出具审计结论，建设工程承包人索要工程款“无门”，诉至法院。该约定效力如何？法院能否以承包人主张工程款条件未成就而不予受理或驳回起诉？若受理能否启动司法鉴定程序确定工程价款？司法鉴定结论与审计结论不一致情形下该如何处理？针对上述连环问题，司法实践已形成相对清晰的裁判规则。以下将结合司法实践与法理，对这四个层层递进的问题进行系统分析。

一、建设工程合同约定“审计结论作为结算依据”的法律效力

工程建设系财政投资或财政投资资金为主的建设项目，发包方与承包方在建设工程施工合同中明确约定工程款结算以“最终审计结论作为结算依据”为原则，该约定的法律效力如何？存在不同意见：一种观点认为，该约定限制了承包人的民事权利，应当认定为约定无效；另一种观点认为，该约定并不违反法律、行政法规强制性规定，且符合审计法规相关规定，应当认定约定有效。

笔者赞同约定有效的观点。一是该约定符合财政投资须经审计监督的法律规定，并不违法。《审计法》第23条规定，对于政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算情况，审计机关依法进行审计监督。二是司法解释认可其效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第19条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”且在答复（最高法〔2008〕民一他字第4号）中明确：“建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”因此，审计结论并非不能写入合同条款，也并非不能作为工程款结算的依据，其作为工程结算依据的前提必须基于当事人之间有明确的约定，不存在限制承包人民事权利问题。

二、法院能否以承包人主张工程款条件未成就而不予受理或驳回起诉

在司法实践中，建设工程合同中约定建设工程结算以“审计结论作为最终结算依据”，由于个中原因导致审计结论没有出具，此时承包人能否请求发包人支付工程款？对此存在不同意见：一种观点认为，该约定属于附条件支付工程款，在没有审计结论前承包人没有诉权，人民法院应当不予受理或者驳回起诉；另一种观点认为，该约定虽属于附条件，但因发包人原因导致不能出具审计结论的，承包人享有诉权，人民法院应当进行裁判。

我们同意后一种观点。建设工程合同中约定建设工程结算以“审计结论作为最终结算依据”，基于前述原因，该约定为有效约定，应当属于结算工程款的附条件。发包人为了延迟支付工程款项，往往怠于让有关部门作出审计结论，根据《民法典》第159条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就……”之规定，因发包人原因导致不能出具审计结论的，应视为结算工程款项的条件成就，人民法院应当审理并作出裁判。

当然，由于承包人的原因导致不能出具审计结论的，承包人不能享有诉权，人民法院应当不予受理或者驳回起诉。

三、建设工程合同约定“审计结论作为结算依据”能否启动司法鉴定程序

建设工程合同中约定“审计结论作为最终结算依据”，承包人追要工程款项诉至法院，能否启动司法鉴定程序确定涉案工程的最终结算价款？这一问题目前存在不同意见：一种观点认为，基于双方当事人就结算方式达成明确合意，且不存在合同无效事由，应当按照约定处理，不能启动司法鉴定程序；另一种观点认为，虽然发包人与承包人约定“审计结论作为结算依据”为有效约定，但是因发包人原因不能出具审计结论的，承包人有权申请人民法院启动司法鉴定程序。

我们同意后一种意见。建设工程合同中约定“审计结论作为最终结算依据”，并不等于发包人能够以未经审计为由拒付或延迟支付工程款，亦不意味着承包人放弃了对审计结果提出异议、申请变更、纠正结算依据以及申请鉴定的救济权利。一是工程已投入使用，发包人怠于启动政府审计程序，承包人有权申请司法鉴定。当承包人报送了竣工结算资料后，发包人未在合理期限内将结算资料报送审计部门进行审计，导致审计结论迟迟无法出具，该种情况下应视为不正当阻止工程价款支付条件成就，从公平原则及维护建筑市场稳定的角度来看，明显损害了承包人的权益，应当允许承包人申请司法鉴定，避免工程款久拖不决；二是承包人有充分证据证明审计结论有失公允情形下，允许承包人申请启动司法鉴定。在双方约定以审计结论作为结算依据的情况下，若该审计结论存在明显的不真实、不客观、不合理之处，人民法院对审计结论的合法性、合理性均有审查权力及义务，不得未经质证予以采纳。参照《最高人民法院关于适用建设工程司法解释（一）》第30条之规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应当准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”人民法院可以启动司法鉴定。三是审计部门未在合理期限内出具审计结论又未能作出合理说明的，亦应当准许承包方申请司法鉴定。因审计程序的启动或进程或审计结果的洽商，承包人几乎没有任何主动权，只能被动陷入等待的结果。实践中，工程竣工后审计机关长时间无法作出具审计结论的情况，因此不能将这种未出具审计结果的风险不合理地转嫁至承包人，在进入诉讼时应通过司法途径保障承包人获取工程价款的权利。审计单位未在合理期限内出具审计结论，该合理期限时间如何确定，可以参照《政府投资项目审计规定》第9条“审计机关对列入年度审计计划的竣工结算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起三个月内出具审计报告，确需延长审计期限的，应当报经审计计划下达机关批准”的规定认定合理期限的期间。

四、司法鉴定结论与审计结论不一致情况下的处理路径

在司法实践中，案涉建设工程项目通过司法鉴定程序作出的司法鉴定结论与政府审计作出的审计结论存在不一致情形，该如何处理？这一问题存在分歧：一种观点认为，建设工程合同中约定以“审计结论作为最终结算依据”，为防止拖延审计导致承包方利益受损，启动司法鉴定程序出具鉴定结论；同时考虑到双方合同约定了最终工程决算须经审计部门审核，故在司法鉴定结论基础上预留工程价款总额的5%，与后续审计结论工程决算价进行调整，多退少补，以“回归”到合同约定的结算价款；另一种观点认为，案涉工程合同中双方已就建设工程价款结算依据达成合意，但因发包人原因导致未能及时完成审计，故在案涉工程已进行司法鉴定的情况下，应根据双方的履行情况结合造价结论作出判定。

我们同意第一种观点。从政府审计的目的来看，在涉及政府投资项目的工程中，双方当事人在合同中对以审计结论作为结算依据的约定，目的在于落实对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行监督的职责，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。从利益平衡角度来看，法律归根到底是一种价值选择和利益平衡，在双方合同约定“以审计结论作为最终结算依据”的情况下，应兼顾到案涉发包方和承办方的利益，在处理“合同明确约定审计结论作为结算依据而因非承包人过错导致审计结论迟迟未能出具”的情形时，并不能简单认为该种情形属于所附条件未成就从而驳回承包人起诉。若因此驳回承包人的诉讼请求，将导致承包人已实际交付工程却无法及时获得价款，，势必对承包人的权益造成损害。同时根据《审计法》第23条的规定，应考虑到双方约定将审计作为结算依据的目的，以及工程款的拨付来源，在政府审计部门依法对工程的预决算进行跟踪审计并出具最终审计结论前，可在司法鉴定造价中预留适当比例，便于后续审计结论出具后与司法造价之间的差值进行灵活调整，防止出现资金挪用、超支等违规行为，保障公共资金的安全和有效利用。