《刑事审判参考》148辑：许某、孟某等制作、贩卖淫秽物品牟利案——淫秽手办的认定

来源：《刑事审判参考》148辑，总第1725号案例

许某、孟某等制作、贩卖淫秽物品牟利案

——淫秽手办的认定

一、基本案情

被告人许某，男，1978年×月×日出生。2024年1月12日被逮捕。

被告人孟某，男，1975年×月×日出生。2024年1月12日被逮捕。 (其余被告人基本情况略)

上海市宝山区人民检察院指控被告人许某、孟某等犯制作、贩卖淫 秽物品牟利罪，向上海市宝山区人民法院提起公诉。

被告人孟某及其辩护人提出所涉手办不属于淫秽物品、不能仅以公 安机关出具的《淫秽物品审查鉴定书》作为定案依据等意见。其余被告 人及其辩护人对指控无异议。

上海市宝山区人民法院经审理查明：

被告人许某为牟利，经营某塑胶制品有限公司、某塑胶制品厂，雇 用被告人何某业等人制作手办型淫秽物品，并雇用被告人吴某等运营网 络店铺，对外销售。2023年12月7日，上海市公安局宝山分局查扣3万 余件手办型物品，经鉴定，均为淫秽物品。另查明，网络店铺已销售手 办型淫秽物品2万余件，销售金额200余万元。案件审理期间，许某等分 别退赃。(各被告人具体行为事实略)

被告人孟某为牟利，结伙祝某琴等(均另案处理),自2022年起，制作妖兰、狂三手办型淫秽物品并通过网络店铺对外销售，同时还销售 被告人许某等人制作的手办型淫秽物品。2023年12月7日，公安机关查 获待销售的妖兰手办型物品1176件、狂三手办型物品2600件，经鉴定， 均为淫秽物品。另查明，孟某等人制作上述妖兰手办型淫秽物品8000 件，销售5000余件，并销售许某等人制作的淫秽物品300余件。

上海市宝山区人民法院认为，被告人许某、孟某等以牟利为目的， 制作、贩卖淫秽物品，其行为均已构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪，其 中被告人许某等八人犯罪情节特别严重，被告人孟某等四人犯罪情节严 重。公安机关依照法定职责、遵守法定程序组织涉案手办的鉴定，认定 包括妖兰、狂三在内的手办为淫秽物品，故对孟某及其辩护人所提妖兰 等手办非属淫秽物品的意见不予采纳。在各自的共同犯罪中，许某、孟 某分别起主要作用，系主犯；其余被告人均系起次要作用的从犯，依法 减轻处罚。许某有自首情节，依法减轻处罚(其他量刑情节略)。根据各 被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《刑法》 第三百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第 二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一 款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十 四条之规定，于2025年4月9日判决如下：

一、被告人许某犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元；

二、被告人孟某犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元。

(其余判项略)

宣判后，被告人均未上诉，公诉机关未抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

(1)对具有刻画性器官等色情内容的手办能否认定为淫秽物品?

(2)对制作、贩卖淫秽手办的案件，如何把握定罪量刑标准?

三、裁判理由

手办，一般也称人形、人偶，发源于日本，最初是动漫角色人物模 型衍生产品。作为动漫角色的现实映射，动漫手办承载着爱好者对动漫 世界的情感投射与精神共鸣， 一些手办还兼具较高收藏价值。近年来，手办市场热度很高，但在我国手办仍属于相对新兴的事物。一些不法商 家为提高销售量进而牟利，制作、出售有刻画性器官等色情内容的手办， 严重妨害社会管理秩序，损害青少年身心健康。如何规制此类行为引发 社会关注，本案的审理也引起了广泛讨论。案件审理过程中，主要存在 两方面的《刑法》适用争议，分述如下。

( 一)对涉案手办能否认定为《刑法》中的淫秽物品

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫 秽物品的犯罪分子的决定》(已失效，以下简称《惩治走私、制作、贩 卖、传播淫秽物品犯罪分子决定》)规定了制作、贩卖、传播淫秽物品 相关犯罪，并明确了淫秽物品的含义。《惩治走私、制作、贩卖、传播淫 秽物品犯罪分子决定》第八条规定：“本决定所称淫秽物品，是指具体描 绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、 图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物 品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。 淫秽物品的种类和目录，由国务院有关主管部门规定。”1997年《刑法》 第三百六十七条吸收了上述规定。2004年9月3日公布的《最高人民法 院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、 复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》(法释〔2004〕11号，以下简称《办理利用互联网、移动通讯 终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息案件解释》) 第九条规定：“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品',包 括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声 讯台语音信息。有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息 不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视 为淫秽物品。”

上述法律及司法解释规定的淫秽物品未明确列举手办，尚无国务院 有关主管部门将手办列入淫秽物品种类和目录，故有意见认为根据罪刑 法定原则，涉案手办不属于淫秽物品。我们认为此意见不当。

1. 淫秽物品是开放性、动态性概念

淫秽物品的表现形式和载体随着社会变化而变化，从1979年《刑 法》第一百七十条①规定的淫书、淫画，到《国务院关于严禁淫秽物品的 规定》(国发〔1985〕57号，已失效)第二条②规定的录像带、录音带、 影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本，印有这类图 照的玩具、用品，以及淫药、淫具，再到《办理利用互联网、移动通讯 终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息案件解释》 规定的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、 移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。可见，《惩治走私、制作、贩 卖、传播淫秽物品犯罪分子决定》和《刑法》采用具有一定概括性、包 容性的淫秽物品概念，列举了常见的淫秽物品，并以“其他淫秽物品” 兜底。因此，只要是符合具体描绘性行为或者露骨宣扬色情并具有诲淫 性法定标准的物品，无论其载体形式是实物化，还是电子化，依法均应 认定为淫秽物品。手办作为新兴事物，如果符合淫秽物品的法定标准， 依法应认为是淫秽物品。

2.淫秽物品认定的法定标准

淫秽物品认定的法定标准是具体描绘性行为或者露骨宣扬色情且具有诲淫性。参照自1988年12月27日起施行的《关于认定淫秽及色情出 版物的暂行规定》,具体描绘性行为包括具体描写性交等各类性行为及其 心理感受，具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节， 具体描写未成年人的性行为、同性恋或者其他性变态行为及与性变态有 关的暴力、虐待、侮辱行为，以及其他令普通人不能容忍的对性行为的 淫亵性描写。露骨宣扬色情包括公然宣扬色情淫荡形象，着力表现人体 生殖器官等。诲淫性，是指挑动人的性欲，足以导致普通人腐化堕落， 或者教唆、诱导他人进行淫秽活动等。同时，有关人体生理和生育知识、 医学知识，有关性知识、性道德等科学作品不是淫秽物品，包含有色情 内容但具有较高艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

我国对淫秽物品的判断标准，采取作品整体性原则和社会一般人情 感标准，注重保护普通人的正常性羞耻心及社会善良风俗、性道德观念， 与世界其他国家通行标准一致。淫秽物品具有两方面的典型特征： 一是 内容具有直接、具体的性行为描述或性器官暴露，无端挑动普通人性的 羞耻感和厌恶感；二是整体违背社会主义核心价值观，欠缺文学艺术、 医学教学等正当价值。由此，认定是否属于淫秽物品，可以审查性的描 述是否露骨、详细，性的描述在作品中的比例、是否为表现作品的思想 或艺术所必需，整体是否具有科学性、艺术性，是否违背社会主义核心 价值观等因素。

3. 淫秽物品的认定程序

前述是对淫秽物品认定的法律规定，但相对原则。淫秽物品的种类 和目录由国务院有关主管部门规定，司法实践中判断是否属于淫秽物品需要有关部门依法审查、认定、鉴定。《关于认定淫秽及色情出版物的暂 行规定》第五条规定：淫秽出版物由新闻出版署负责鉴定或者认定，新 闻出版署组织有关部门的专家组成淫秽出版物鉴定委员会，承担淫秽出 版物的鉴定工作；省、自治区、直辖市新闻出版局组织有关部门的专家 组成淫秽出版物鉴定委员会，对本行政区域内发现的淫秽出版物提出鉴 定或者认定意见报新闻出版署。1996年12月5日公布的《公安部关于淫秽电影鉴定问题的批复》规定：对办案中查获的淫秽影片，由地(市) 以上公安机关鉴定；对于认定不准或有争议的，送省、自治区、直辖市 公安厅、局会同省级广播电影电视部门共同鉴定。1998年11月27日公 布的《公安部对〈关于鉴定淫秽物品有关问题的请示〉的批复》(公复 字〔1998〕8号)规定：各地公安机关查获的物品，需审查认定是否为 淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作；当事人 提出不同意见需重新鉴定的，由上一级公安机关治安部门会同同级新闻 出版、音像归口管理等部门重新鉴定。从这些规定来看，对不同的淫秽 物品审查和鉴定由不同的部门负责。

公安机关是否有权对本案涉及的淫秽手办作出鉴定?我们认为，依 据《公安部对〈关于鉴定淫秽物品有关问题的请示〉的批复》的规定， 县级以上公安机关有权对淫秽物品审查认定。此外，1993年1月19日发 布的《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的 通知》第一条第一款规定：办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件 中，对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽 物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以 上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定；其他由地、市以上 公安机关治安部门负责鉴定。本案办案过程中，公安机关与有关主管部 门沟通，有关主管部门明确涉案手办不属于出版物。故涉案物品作为手 办实物及实物的照片，由上海市公安局作出审查认定，符合规范要求。

司法工作中，对鉴定机构作出的鉴定意见，司法人员既要依据《刑 事诉讼法》及司法解释的规定对鉴定机构、鉴定人资质、鉴定依据、鉴 定程序等进行形式审查，也要依据淫秽物品认定的法定标准进行实质审 查。本案中，人民法院经审查，上海市公安局的鉴定符合法定程序，依 据淫秽物品的法定标准作出认定，因而依法应作为认定案件事实的依据。 同时，经对被告人、辩护人提出不应认定为淫秽物品的手办进行实物分 析，认为该手办选取特定挑逗姿势，在衣服组件脱卸之后裸露乳房、阴 部等性器官，并且用粉红色进行渲染使其更加逼真，这种对性器官的具体刻画与该手办艺术性的表达既无关联，亦无必要，反而无端挑起人的 性欲，带有明显淫秽特征，应认定为淫秽物品。因此，人民法院认定被 告人以牟利为目的，制作、贩卖淫秽手办，其行为均已构成制作、贩卖 淫秽物品牟利罪。

(二)如何把握制作、贩卖淫秽手办的定罪量刑标准

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》 (法释〔1998〕30号，以下简称《审理非法出版物案件解 释》)第八条根据淫秽物品的形式不同，分别规定了制作、复制、出版、 贩卖、传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准。其中，制作淫秽影碟、软 件、录像带50至100张(盒)以上，淫秽音碟、录音带100至200张 (盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册100至200副(册)以上，淫秽照 片、画片500至1000张以上，或者贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至 200张(盒)以上，淫秽音碟、录音带200至400张(盒)以上，淫秽 扑克、书刊、画册200至400副(册)以上，淫秽照片、画片1000至 2000张以上的，构成犯罪。制作淫秽影碟、软件、录像带250至500张 (盒)以上，淫秽音碟、录音带500至1000张(盒)以上，淫秽扑克、 书刊、画册500至1000副(册)以上，淫秽照片、画片2500至5000张 以上，或者贩卖淫秽影碟、软件、录像带500至1000张(盒)以上，淫 秽音碟、录音带1000至2000张(盒)以上，淫秽扑克、书刊、画册 1000至2000副(册)以上，淫秽照片、画片5000至1万张以上的，属 于犯罪情节严重；达到前述规定的数量(数额)5倍以上的，属于犯罪 情节特别严重。

淫秽手办属于新类型淫秽物品，司法解释条文中并未规定淫秽手办 的定罪量刑数量标准，考虑该特殊情况及淫秽手办与淫秽照片、画片的 特征相似性、社会危害相当性，人民法院比照淫秽照片、画片的数量标 准，综合考虑涉案淫秽手办的数量、传播对象、被告人违法所得及各自 具有的法定、酌定量刑情节，对被告人依法判处相应刑罚。在被告人许某等人的犯罪事实中，公安机关查扣被告人许某等人制作的淫秽手办3 万余件，并查扣淫秽手办产品零件图、对账单、送货单及涉案人员资料 信息表、工资表等书证，人民法院综合各被告人的入职时间及其间的生 产、销售记录，认定了各被告人应负刑事责任的淫秽手办具体数量，分 别认定许某等八人犯罪情节特别严重，其余三人犯罪情节严重。在被告 人孟某等人的犯罪事实中，公安机关扣押被告人孟某制作的淫秽手办3776 件，人民法院根据在案证据，查明孟某共制作淫秽手办妖兰8000件，已销 售5000余件。虽然对已销售的部分未提取到实物进行鉴定，但根据在案的 证人证言、另案被告人的供述、网店交易记录等证据，足以认定已销售的 妖兰手办与查扣的妖兰手办系依据同一图纸、采取同一工艺制作，外观、 细节均一样，也应认定为淫秽手办，并依法认定孟某属于犯罪情节严重。

需要注意的是，《审理非法出版物案件解释》《办理利用互联网、移 动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息案件 解释》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动 通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案 件具体应用法律若干问题的解释(二)》适应当时的犯罪形势而规定了 相应的定罪量刑标准，近年来社会发展和刑事司法理念的更新对原有定 罪量刑标准提出了新的挑战，尤其是在涉互联网淫秽物品类犯罪中表现 更为突出。司法工作中要坚持罪责刑相适应的基本原则，在司法解释规 定基础上，准确把握《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云 盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》 (法释〔2017〕19号)的精神，充分考虑淫秽物品的数量及类型、传播 范围及对象、违法所得等情节，恰当裁量刑罚，实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

审编：最高人民法院刑事审判第三庭 魏海欢)