二 审 辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
内蒙古钢苑律师事务所依法接受涉嫌诈骗罪上诉人H某的委托，指派我们担任其二审辩护人，辩护人听取了上诉人的陈述与辩解，仔细查阅本案卷宗材料，结合今天的庭审情况，在相关法律规定基础上，现发表如下意见。
辩护人认为，上诉人H某的行为不符合诈骗罪的构成要件。
一、被告人H某是否与被害人存在合伙关系？
一审认定，被告人H某主张其与被害人W某、L某为合伙关系，除自己的供述外无其他任何证据予以印证，且与在案的证人证言、被害人陈述矛盾，即在案证据无法证实被告人H某与被害人在案涉买卖合同中存在合伙关系。
辩护人认为，被告人H某与被害人存在合伙关系
1.关于该10万元的性质及用途，本案客观证据可以完整体现，2014年4月18日H某向L某交付10万元（银行流水为证），2014年8月17日，H某向L某出具3万元借条一张，之后再出具8.5万元借条一张。H某交付时间在先，出具借条在后，足以推翻L某等人所称该十万元的用途系还款的陈述。
2.被告人H某对该款项系出资的供述稳定统一：H某对其合伙人的身份，出资金额，出资占股比例及分成比例的供述前后统一且相互补充，并且其供述与贷款时间、出具借条时间相一致，应当被依法采信。
其在第一次讯问笔录中就供述：2013年2、3月份的时候，和C某商量着做混凝土的活……和C某、U某、W某见面，说有个神华的活可以一起做，当时我说手里没钱，U某问我的农村户上有没有贷款，我说有5万元，U某让我先还了，然后他帮我带个10万元的贷款，然后就这么办了，贷下来的10万元，我直接转到了L某的账户上，那时候一直等神华有个工程开工，后小义给我打电话说有个给六合成工地打混凝土的活……（详见证据卷第3页）。第二次笔录中供述：占股比例和C某是百分之五十，W某占百分之五十 （详见证据卷6页）第五次笔录中供述：我是投资了10万元，我从内蒙古农村信用社贷款了10万元，这10万元转到L某的一个银行账户里，C某、W某和U某他们投资多少我不知道，我占股份的四分之一，他们几人我不知道，我的分成也是利润的四分之一，我们都是按照投资比例分成（详见证据卷22——23页）。
3.上诉人H某及辩护人对10万元的用途及性质已完成证明责任
公诉机关作为指控被告人有罪的一方，出示的欲证明10万元系H某还借款的以上证据明显不确实不充分，严重存疑，甚至直接证实了上诉人的供述，根据我国“存疑时有利于被告”的刑事诉讼原则，应当依法做出对被告人有利的认定，10万元显然不能认定为还借款，更不能直接认为H某没有实际出资。
二、被告人是否具有非法占有的目的？
一审认定，2014 年，因被告人H某欠Y某(已判决)借款18万元未偿还，被告人H某提议Y某引荐其向工地供应混凝土抵顶上述借款;后Y某指派G某(Y某亲戚)联系到P某，引荐H某在P某承包的位于包头市青山区六合成小区23号楼工地供应混凝土，并告知P某混凝土款用于抵顶H某与Y某的欠款。期间，被告人H某经C某介绍认识被害人W某，并向被害人W某称可以介绍其给青山区六合成小区供应混凝土，以此引诱被害人出资购买混凝土供货，但向被害人W某隐瞒了其与Y某之间关于通过供应混凝土抵顶双方债务的约定。被害人W某指派其儿子L某以包头市世辰混凝土有限公司名义与内蒙古第二建设股份有限公司包头一机集团六合成小区项目部签订《商品混凝土买卖合同书》，P某作为甲方代表签署上述合同，H某代L某签订上述合同，合同约定混凝土款应打入L某银行账户。后被告人H某谎称在财物挂账骗取混凝土挂账单，并在挂账单上伪造L某签名后交给G某，并与G某共同前往P某办公室，要求P某将混凝土款通过现金支票方式支付给G某，后G某将属于被害人L某的454740元混凝土款交付Y某。被告人H某称其以为Y某扣除 18万元欠款后，会将剩余部分混凝土款返还，但经被害人W某多次索要，Y某将 454740元全部据为己有，拒绝归还被害人。2020年7月8日内蒙古自治区杭锦后旗人民法院作出(2019)内 0826 刑初 66 号刑事判决书，认定Y某强拿硬要 274740 元的行为构成寻衅滋事罪，后巴彦淖尔市中级人民法院在(2020)内 08 刑终119 号刑事裁定书中维持了上述判决认定。
从上述认定事实可引申如下几个问题：
其一，被告人是否引诱被害人出资购买混凝土供货？其有无必要引诱？
辩护人认为，在2014年时，虽然被告人H某欠Y某借款18万元未偿还，但其通过Y某，获得包头市青山区六合成小区23号楼工地供应混凝土项目。在此种情形下，虽然向被害人W某隐瞒了其与Y某之间关于通过供应混凝土抵顶双方债务的约定，但根本不存在所谓的“引诱”动机。正如辩护人一直强调的是，本案中，被告人H某提议Y某引荐其向工地供应混凝土抵顶借款数额是18万元。
其二、被告人H某谎称在财物挂账骗取混凝土挂账单，并在挂账单上伪造L某签名，目的是何？
关于这一点，被告人H某称其以为Y某扣除 18万元欠款后，会将剩余部分混凝土款返还。但经被害人W某多次索要，Y某将 454740元全部据为己有，拒绝归还被害人。2020年7月8日内蒙古自治区杭锦后旗人民法院作出(2019)内 0826 刑初 66 号刑事判决书，认定Y某强拿硬要 274740 元的行为构成寻衅滋事罪，后巴彦淖尔市中级人民法院在(2020)内 08 刑终119 号刑事裁定书中维持了上述判决认定。
辩护人认为，被告人H某称其以为Y某扣除 18万元欠款后，会将剩余部分混凝土款返还。其解释是合理的。这一切前提是建立在被告人H某是否投资10万元基础上。而一审法院则割裂了被告人H某是否与被害人存在合伙关系基础事实，与被告人H某是否具有非法占有目的的关系，武断认为，“被告人H某的诈骗故意从其向被害人隐瞒其与Y某间用混凝土折抵债务的约定时便产生，无论被告人H某是否与被害人存在合伙关系，其向被害人骗取结算单后配合他人将属于被害人的混凝土款转走的行为均属诈骗行为，被告人H某的行为在主、客上均符合诈骗罪的构成要件。”
其三，一、上诉人H某出资十万元直接决定其没有让他人出资替自己还债的主观追求，其无非法占有的L某等人钱款的主观目的
非法占有为目的是构成诈骗罪必不可少的要件。本案中，如一审法院所论述的，只有H某想通过“空手套白狼”式的让他人出资为自己偿还债务，方才有可能存在非法占有他人财物的目的。
若上诉人H某与L某等人系合伙人，只要H某实际进行了出资，出资本金加预期利润，即便其存在向其他合伙人隐瞒欠Y某的借款甚至默认Y某对其借款的扣款行为，但其出发点并非非法占有其他合伙人钱款，而是在处分自己的财产，只是在未进行合伙清算时，时间和方法失当，侵犯的是其他法益而并非他人对财产的所有权。具体如下：
三、上诉人H某是否存在虚构事实隐瞒真相行为？
（一）H某与Y某具有直接结算工程款抵顶18万元借款，是否系虚构事实隐瞒真相？
虽然上诉人H某欠Y某18万元的事实二人均认可，案涉的六合成工地也系Y某介绍，但综合本案在案证据来看，是否有直接抵顶混凝土的合意Y某和H某各执一词。
H某在公安机关供述并在庭审中陈述，其并没有授意Y某直接结算混凝土款，本意是想通过向该工地供应混凝土赢利后向Y某还款。
而Y某和G某是H某等人结算款最终取得者，利益取得方，是真正违法犯罪行为的实施者，其二人关于H某同意结算的陈述显然是在推卸责任，P某作为付款方，不按照合同约定及授权委托书的内容付款，其本身有重大过程，证言同样具有自保和推卸的可能，以上三人的证言不应当被作为定案依据。
有利害冲突的证人证言严重存疑，H某本人陈述符合常理的情况下，不应当做出对上诉人H某不利的认定，本案就H某到底是否同意或者有无授意Y某等人直接结算混凝土款的事实尚不清楚。
（二）上诉人H某是否存在主动提供结账便利的行为证据是否系虚构事实隐瞒真相？
1.L某以包头市世辰混凝土有限公司名义与内蒙古第二建设股份有限公诉包头一机集团六合成小区项目部签订的《商品混凝土买卖合同》第三条明确载明：“甲方把款打入乙方指定代表L某的账户上”。
2.包头市世辰混凝土有限公司出具的《授权委托书》明确写明，委托L某办理混凝土款结算相关事宜，该授权不仅对出具方有法律，对款项支付的一方同样具有约束力。
3.而本案P某做为付款方，无视合同约定的把款打入乙方指定代表L某的账户上，明知有授权L某作为专人办理结算款的情况下，违反双方约定将款项以支票的形式支付给合同外的他人，显然，P某私自将结算款交于G某,直接导致了本案发生。
4.需要说明强调的是，H某代L某在负责人处签字的《包头市世辰混凝土有限公司商砼价款结算单》，是供货方与需方对账的凭证，只代表双方对供货的数量、单价及金额的认可，是双方结算金额的依据。该结算单只确定了应当支付给包头市世辰混凝土有限公司即L某等人的金额，而不是应该向谁付款的依据。其在《收据》代签字的行为，发生在付款之前，也即先写好收挂账之后再付款，其代签字时并不明知P某直接向G某开具支票结算走工程款。H某在以上两份文书签字代签字的行为，在一定程度为Y某直接结算工程款提供了便利，但并非决定性作用。
四、上诉人H某隐瞒欠Y某借款的行为，不会必然导致18万被直接扣走，不会必然损害L某等人的刑法法益
上诉人H某在与L某等人合伙时，确实隐瞒了其欠Y某18万元借款未还的事实，在其与其他合伙人未进行结算的情况下，被债权人Y某强行扣款，毋庸置疑侵害了其他合伙人的合法权益。
但该案中，H某最终有没有实际占有其他合伙人的合法财产，或者占有多少，需要经过合伙清算方可确定，其主观上不具有非法占有的诈骗目的，包括在得知被Y某强行扣款后其积极沟通弥补，且向L某等人出具50万元的借条。足以证实，该案未从根本上侵害刑法所保护的法益，L某等人完全可以通过民事诉讼的方式向未按合同约定付款的项目部主张权利。
综上，该案一审机械司法，本案上诉人H某贷款十万元合伙出资的事实清楚，在案证据无法证明其具有非法占有其他合伙人的主观目的，其行为不符合诈骗罪的构成要件，请求二审法院依法查明事实，改判H某无罪。
以上意见，请求贵院予以充分考虑并采纳。
内蒙古钢苑律师事务所
2022年7 月10日
包头律师咨询网张万军博士，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授， 内蒙古钢苑律师事务所律师。
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