尊敬的审判长、审判员：
内蒙古钢苑律师事务所依法接受涉嫌强奸罪上诉人H某的委托，指派我们作为其二审辩护律师，辩护人通过会见上诉人H某，并查阅本案卷宗情况及一审相关资料，对本案的基本事实有了详细了解，现结合相关法律规定，特提出如下辩护意见。
第一部分：关于2023年12月3日T某案
一、被告人H与T某第二次发生关系，主导因素系T某处于收钱的目的，威胁行为并非二人发生关系的决定因素，未致T某缺乏性自主性，上诉人的本起行为不构成犯罪
（一）使用胁迫手段使被害人已经处于不能反抗、不敢反抗的境地系强奸罪构成要件
强奸罪的成立关键在于性关系的发生是否违背了妇女意志，该罪的行为方式是“暴力、胁迫或者其他手段”。胁迫手段必须使被害人已经处于不能反抗、不敢反抗的境地，此种情形下发生性关系，就应构成强奸罪，结合本案证据来看，并不符合以上要件。
（二）双方微信聊天记录完整反映出T某索要钱款是其同意发生关系的决定因素
本案上诉人H某（微信名“主”）与T某（微信名小朱）2024年12月2日至3日的的微信聊天记录可以完整反映出双方的沟通过程，具体如下：
——2024年12 月 2 日，双方再次加为好友后，上诉人H某要求T某与之前“客人”再发生一次关系，在遭到拒绝后，上诉人确实发送“如果我把咱们的聊天记录截图打包快递到你的公司，你是不是会受到一点影响”类似语言。
——几次沟通后，在12月2日下午17：38分开始，T某开始称“说句不好听的，其他人介绍，我还能挣钱”、“我为什么要白干”、“我不白干”（证据卷二P125），并且称：“我不可能一分不拿，你得给，而且是现在，给一部分，要么交给家里处理吧”（证据卷二P126）
——12 月 2 日晚上18：03之后 ，T某称：“你把身份证给我拍过来我明天去，帮你一次，我们可以当朋友”（证据卷二P126）之后其一直坚持要H某提供身份证。
——随后聊天中T某称“2000能给不”？“1000，最起码给点啊”等（（证据卷二P129）
——当晚18：51分之后，在看到上诉人说聊天记录早就删了，其每天都删聊天记录的，T某语气明显轻松，称：“如果刚开始，你实话实说，你遇到困难了什么的，就不是这样”（证据卷二P131），之后T某对上诉人发送具有抱怨语气信息，之后坚持要身份证和视频，并称：“钱也没有，啥也没有”、“我就一句话 发视频或者给钱 我不白去”（（证据卷二P135）
——之后T某多次提到“那我也要收”、“你先给我点”、（证据卷二P139）“有钱有动力，没钱我真就”（证据卷二P140）“我没钱呀，我白去啊”，“我也缺钱”,“下个月十来号就5000”，（证据卷二P145）
——最后，T某称：“最起码15000”、“年前还完、断联”（证据卷二P157），上诉人承诺给钱后，双方开始协商时间及地点。
——发生关系之后，双方仍沟通，T某多次向表示要钱，“我只跟你要6000其他的我都不要”、“在不，该给一部分钱了吧”，“钱呢”等（证据卷二P167）
从双方整个交流过程及内容来看，上诉人确实有过胁迫语言，但经过双方不停沟通，通过T某要求上诉人发送身份证照片及视频，上诉人几次承诺之前的聊天记录已经删除，T某很快将关注点落在要钱和费用的谈价还价，而且在双方发生关系以后，T某仍几次向上诉人索要费用。
（三）结合二人沟通过程及上诉人的具体行为，该起实事不符合强奸罪构成要件
可以充分证实的是，上诉人的威胁语气只出现在再次加回微信的前几分钟，这部分一开始的威胁因素，并没有导致T某行为受控，T某的自由意志并未有受到压制而缺乏性自主性，其本身是具有选择的可能性，比如其明显具有报警空间和机会的。而因为T某关注的是上诉人所承诺的金钱到位问题，整个过程，T某依然具有性自主权，其没有处于被强制状态，也没有陷入“不敢反抗”境地。
也就是说，金钱诱惑而非上诉人的胁迫是T某与上诉人发生性关系根本原因，T某在可以选择实施其他行为时，因金钱诱惑而自愿选择了与上诉人发生性关系，威胁行为并非二人发生关系的决定及主导因素，T某自行选择的行为，本起事实显然不符合强奸罪的构成要件。
二、若将该起事实认定为犯罪，与T某发生性关系是上诉人在办案单位尚未掌握的情况下主动供述，该行为应当被认定为自首
侦查单位在2024年2月26日出具了《H某涉嫌引诱卖淫案案发经过》（证据卷二P1），载明是在办理H某敲诈勒索按时，从其手机中发现线索，认为H某涉嫌引诱卖淫行为，之后于2024年2月26日立案侦查。 同一天，T某书写《报案材料》（证据卷二P2）。
结合上诉人H某的供述笔录来看，其在2024年2月5日的讯问笔录中详细供述了2023年12月3日其本人与T某发生性关系的过程及细节。此时显然T某还没有报案，办案单位亦未掌握上诉人与T某发生过关系的事实。
《刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”如果没有上诉人的供述，本案没有物证等其他证据可以证实双方实际发生了关系，上诉人的该行为应当被认定为自首，依法对其从轻减轻处罚。
第二部分：2024年1月19日刘某案
一、因刘某在报警后创造机会促使上诉人至其家中以被抓获，上诉人前期的行为并没有对刘某造成精神上的强制而使其因恐惧心里不敢反抗，不具备强奸罪客观构成要件
（一）到案经过证实刘某在案发前一天已报案
某派出所出具的《关于H某敲诈勒索案到案经过》 （证据卷一P118）载明：刘某于 2024 年 1 月 18 日 18 时 51 分报警，值班社区民警到达刘某家里了解了案情，2024 年 1 月 19 日上午刘某再次给某派出所打电话称：那名男子来家中找自己，需要警察帮助，2024年1月19日下午14时30分，警察在楼道内将上诉人传唤到派出所。 从该证据可以证实，刘某于刘某于 2024 年 1 月 18 日 18 时 51 分报警，并且中间与警察保持联系，此时起，刘某已经没有因恐惧不敢反抗的心理状态。
（二）Q证言证实报警后等待上诉人
刘某的弟弟Q证言可知，其在 2024 年 1 月 19 日 11：30 分许接到刘某电话，到刘某家里了解情况后，Q又一次进行报警，并称其让刘某把上诉人想办法叫到家里，刘某说已经联系好了，之后其到楼外等着，后上诉人和警察相继到来，上诉人被警察带到派出所（详见证据卷一P39））
充分证实，刘某约上诉人到她家，并非处于心理恐惧或者接受上诉人发生关系的要求，而是设圈套抓捕上诉人。
（三）二人聊天记录可进一步印证刘某报案后故意创造机会抓捕上诉人，上诉人的行为并未造成其心理恐惧是其不敢反抗
结合刘某与上诉人的聊天记录来看，对于上诉人提出再次发生关系的要求，刘某一直是拒绝的态度，并且多次用粗暴的言语，但大概在1月18日晚20：35开始，刘某开始积极顺应上诉人的意思，一直与上诉人协商见面的时间和地点，并且不断拖延时间。 1 月 19 日下午 13:54 ，刘某主动联系上诉人，要上诉人去她家，并强调到了说一声。 14:26 上诉人称到了，刘某收到了信息，同时在楼道碰到警察。
由此可见，刘某在报警后之后，对上诉人完全是处于提供机会促使其实施具体的犯罪行为的目的，其本身有警察以及其弟弟的协助，上诉人的行为的没有造成刘某恐惧心里不敢反抗，本起不构成强奸罪客观构成要件。
二、就本起事实的犯罪形态而言，不符合犯罪未遂特征及要件
（一）犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为
根据刑事法理，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为就不可能构成犯罪，当然也就不可能成立未遂犯。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为。故侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，才是着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况来综合判断。
具体强奸罪而言，当行为人在具有性交的主观目的下，开始制造对妇女的性自主权产生紧迫的现实的具体危险时，便可以认为是着手。具体而言，以暴力手段强奸妇女的，当行为人开始实施挟持等，便是着手。
但需注意的是，强奸罪是亲手犯。如果认为行为人已经着手实施强奸犯罪，从刑法理论对犯罪着手的判断标准以及以暴力或其他手段强奸妇女的着手的认定来看，应当要求行为人和被害人有一定的身体接触，从而使得行为人实施强奸的手段行为和目的行为之间形成紧密连接。
而以威胁手段强奸妇女的，如果实施威胁手段开始便是着手，而在强奸犯罪中，如果承认线上、远程发出的“威胁”属于犯罪着手的话，则存在以下两大矛盾无法解决：一是强奸罪系即时犯，在隔空威胁的场合，认定发出“威胁”即属于强奸着手与强奸犯罪本身的成立节点存在矛盾。二是强奸罪侵害的法益是被害人的性自主权与人身权，尤其是就强奸罪来说，其核心在“奸”，构成犯罪的本质在“强”，即违背意志；其核心行为奸淫行为必须亲身发生，既不能“遥控”也不能“替代”，只能“亲身操作”才能完成。因而在“超时空”场合，如认定发出“威胁”即属于强奸着手，便会出现一个令人难以接受的现象：强奸罪着手的认定可以在行为人和被害人未曾见面的场合下出现，即跨越时空的强奸，这显然不符合法理与逻辑。
（二）本案刘某性自主权侵害并没有达到紧迫程度，上诉人并未着手犯罪
首先，刘某事前报警行为也体现出其并没有处于现实紧迫危险的境地，其并没有陷入不敢反抗境地。因此上诉人胁迫刘某的行为，不宜认定为已经着手实施强奸罪，而是一种“准备着手”，其本质还是制造条件行为，系犯罪预备阶段。
其次，刘某居住在三楼，而上诉人在进入二楼时，在未进入刘某家的时候，已经停止犯罪而自行下楼。此时，上诉人并未实施任何暴力、胁迫等足以判定为“着手”实施强奸的行为，上诉人行为并没有侵害刘某性自主权的紧迫危险，其行为并不符合刑法理论“着手”概念与内涵，其行为充其量属于为犯罪制造条件行为。
三、上诉人H某前期语言威胁仅是为双方的接触创造条件，其前往刘某家中行为应当认定为是一种“准备着手”，系犯罪预备
本案中，上诉人胁迫行为仅仅是为双方的接触制造条件，同样，上诉人赶赴至刘某所居住小区二楼，因刘某居住在三楼，刘某在上诉人前往其家前已经报警，公安人员已在该地点等待抓捕，因存在“超时空”场合，鉴于上诉人和刘某在空间上不可能直接接触，刘某人身与性自主权的被侵害至少是不紧迫的，上诉人与刘某无身体接触，直至上诉人被现场抓获，刘某未遭到上诉人的实际控制，且结合现场的警力部署、时间空间条件等，刘某的性自主权尚未遭受到现实紧迫危险。
因此，上诉人赶赴至刘某所居住小区二楼行为，不属于实施强奸罪的核心构成要件行为，并不符合强奸罪“着手”的构成特征，在尚未进入犯罪实行阶段即因被害人报警而案发，其行为应认定为强奸预备。
四、即使上诉人行为构成犯罪，上诉人未达到刘某楼层而自行选择离开，无论处于何种原因均是其自动放弃犯罪，应属于犯罪中止
对于上诉人未继续实施犯罪的原因，办案单位出具的《情况说明》 载明，一组民警在上楼过程中遇到上诉人，说明此时上诉人在下楼，结合上诉人供述足以证实，上诉人未到刘某的楼层自行选择下楼的事实，此时无论上诉人处于什么何种心理状态，即便是害怕法律制裁而选择返回，均是其自动放弃犯罪，符合犯罪中止的相关规定。
因此，一审法院认为上诉人因意识到可能有问题而离开现场，不属于可以继续实施犯罪但未继续进行犯罪而自己决定放弃犯罪的犯罪中止行为，该认定明显错误。
综上，请求二审法院依法对本案事实重新认定，并依法对本案进行改判。
内蒙古钢苑律师事务所
辩护人：张万军
2025年1月2 日
包头律师张万军教授，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师，包头江苏商会监事长。张博士从业近二十年，跳跃于刑事司法理论与实务之间，积累了丰富的刑事案件办案经验。
张万军博士专注于办理刑事案件，张博士刑辩团队，为身陷囹圄或因犯罪即将被追究刑事责任或正遭受不白之冤的犯罪嫌疑人、被告人及亲友，提供缓刑、无罪、罪轻、减轻处罚的辩护。
张博士律师咨询预约热线: 13654849896。
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