职务侵占罪犯罪主体的认定

导读

目录

1.贺某松职务侵占案

——临时搬运工窃取铁路托运物资的，构成盗窃罪还是职务侵占罪

2.徐某栋、朱某华职务侵占案

——保险代理人作为职务侵占犯罪主体的认定

3.王某川职务侵占案

——受国家机关委派收取规费的行为定性

4.桂某职务侵占、贪污、受贿案

——国家出资企业工作人员在担任管理职务前后的身份区分及利用职务之便侵吞单位财物时的性质认定

5.程某权职务侵占案

——预先核准名称但未正式登记成立的“公司”属于职务侵占罪中的“其他单位”

6.于庆伟职务侵占案

——单位的临时工能否构成职务侵占罪?

入库编号

2023-04-1-226-001

贺某松职务侵占案

——临时搬运工窃取铁路托运物资的，构成盗窃罪还是职务侵占罪

基本案情

被告人贺某松在任中铁快运股份有限公司郑州车站营业部委外装卸工期间，利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，在2003年5月至2005年12月间，先后19次窃取电脑、手机、电磁炉等物品，共计价值人民币45,871元。

郑州铁路运输法院认为，被告人贺某松身为郑州车站委外装卸工，利用职务便利，非法占有本单位的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人贺某松因形迹可疑，被公安机关传唤后如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人贺某松的悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条、第七十二条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条之规定，于2007年1月10日作出（2007）郑铁刑初字第10号刑事判决，判决被告人贺某松犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年。一审宣判后，被告人没有提出上诉，检察机关亦未提起抗诉。判决已经发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案中，被告人贺某松作为中铁快运股份有限公司郑州站营业部招聘的委外装卸工，虽未与铁路公司依法签订劳动合同，却长期在火车站任装卸工，两者之间存在“事实劳动关系”，依法应认定为单位工作人员。贺某松系火车站行包房装卸工，其在车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点与接车，对列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。贺某松的盗窃行为，就是利用其当班管理、经手这些财物的职务之便，在自己负责的中转货物的库区对其管理、经手的货物实施掏芯手段将财物非法占为己有，完全可以认定为利用了职务上的便利而窃取单位财产，从而构成职务侵占罪。

裁判要旨

临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，具体指公司、企业或者其他单位的工作人员。在我国现实生活中，根据上述单位工作人员的身份来源，可以将“公司、企业或者其他单位的工作人员”分为正式职工、合同工和临时工等。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。单位正式职工非法占有单位财物，没有利用职务便利的，依法不能构成职务侵占罪；单位非正式职工，包括临时聘用人员，利用职务上的便利非法占有单位财物的，也构成职务侵占罪。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。因为刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说，只要是公司、企业或其他单位的工作人员，就符合职务侵占罪的主体要件。因为根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。

准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”。基于此，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。

综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。

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2023-05-1-226-003

徐某栋、朱某华职务侵占案

——保险代理人作为职务侵占犯罪主体的认定

基本案情

被告人徐某栋、朱某华于2020年4月起组织“保险黑产”犯罪团伙。2020年4月至6月间，由徐某栋先与被害单位某某人寿上海分公司现代部业务总监徐某阳共谋，由徐某阳指使该部门业务主任张某、顾某清等人提供保险业务团队内新人业务员账号；再由徐某栋、朱某华从他人处购买保险公司客户投保的交易信息，将信息交由“保险黑产”犯罪团伙成员冒充某某人寿员工与客户取得联系，采用“撬单”或其它方式促成客户在某某人寿购买新的保单。徐某栋、朱某华等团伙成员再将上述销售的新保单挂单在张某、顾某清等人提供的新人业务员账号下，以此骗取某某人寿上海分公司对新人业务员提供的新人训练津贴、增员奖等额外奖励共计184.8万余元。赃款由“保险黑产”犯罪团伙成员与某某人寿内部人员进行分赃。

2020年10月29日，被告人徐某栋、朱某华被公安人员抓获。到案后，被告人徐某栋拒不供认上述犯罪事实。在法院审理过程中，被告人徐某栋、朱某华均能如实供述全部犯罪事实，且徐某栋退出违法所得39万元、朱某华退出违法所得30万元，连同其他同案关系人已退出全部违法所得。

上海市静安区人民法院于2021年12月1日作出（2021）沪0106刑初735号刑事判决：一、被告人徐某栋犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人朱某华犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、退赔的违法所得发还被害单位中国某某人寿保险股份有限公司上海分公司。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效判决认为，本案的争议焦点主要在于：保险代理人是否属于保险公司的工作人员，是否具有相应的职务便利。

（1）保险代理人可以视为保险公司工作人员。同案关系人徐某阳、张某、顾某清等人与某某人寿上海分公司签订保险代理合同书，接受保险公司的培训与管理，对外以保险公司的名义展业，从形式上看似与保险公司属于委托代理关系。但从实质上看，保险代理人以保险公司名义为保险公司代办业务，保险公司从保险业务中获得保费收入，从中再支付给保险代理人以佣金，为保证保险代理人的工作质量，保险公司还为保险代理人组织培训，安排监督员实施严格的管理手段，这与保险公司的工作人员工作属性基本相同。两者的区别仅在于赚取收益的形式不同。保险公司签订保险代理合同的根本目的在于保险代理人的用工成本相对较低，不需要为保险代理人支付基本工资及缴纳社保，保险代理人通过实际展业的业务量赚取佣金能够形成激励机制，为保险公司创造收益。因此，仅因支付报酬的方式不同不足以区分保险代理人与保险公司工作人员之间的界限，保险代理人具有职务侵占的主体身份条件。

（2）保险代理人具有保险公司工作人员的职务便利。徐某阳、张某、顾某清等人具有一定上下级的管理关系。某某人寿上海分公司的保险代理人采取多层级的管理模式。一般由资深的保险代理人邀请新人保险代理人加入保险公司，被邀请者的数量达到一定标准后，邀请者则晋升为业务主任，对被邀请者们进行管理并从其中的业务分成，被邀请者也可以继续邀请他人加入，当团队规模到达一定标准后，业务主任也可以晋升为部门业务总监、地区业务总监等，管理方式和业务提成以此类推。同案犯徐某阳、张某、顾某清等人虚构新人保险代理人，实际由他人展业，挂单在新人名下的方式，骗取某某人寿上海分公司支付的新人训练津贴、增员奖等额外奖励。这恰恰是利用自己作为业务主任、业务总监等职务便利，向保险公司隐瞒真实的情况，虚构自己邀请并负责管理的下级保险代理人的业务情况。

综上，被告人徐某栋、朱某华伙同他人，利用被害单位公司工作人员具有职务上的便利，将被害单位的财物占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，法院予以支持。在职务侵占的共同犯罪中，被告人徐某栋、朱某华起主要作用，系主犯；被告人朱某华到案后如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论，依法可以减轻处罚；被告人徐某栋、朱某华当庭能如实供述自己的罪行，可以酌情从轻处罚。二名被告人已退赔全部违法所得，亦可以酌情从轻处罚。故法院依法作出如上裁判。

裁判要旨

保险代理人与保险公司签订保险代理合同书，接受保险公司的培训与管理，根据保险公司委托，在授权范围内以保险公司的名义代为办理保险业务，并收取佣金。保险代理人与保险公司在实质上符合事实劳动关系。保险代理人在一定时期内实际履行着单位职责，承担着与保险公司业务员相同的工作任务，具有保险公司日常经营业务过程中的职务便利，可以成为职务侵占罪的犯罪主体。

入库编号

2023-05-1-226-006

王某川职务侵占案

——受国家机关委派收取规费的行为定性

基本案情

江苏省连云港市连云区人民检察院指控称：2015年3月份至9月份，被告人王某川在担任江苏省连云港市公安局车辆管理所收费员期间，利用职务便利，通过多次隐匿收取的涉及机动车费用及相应的票据存根的手段，共计侵吞国有财产22.066万元。公诉机关认为被告人王某川受国家机关委托管理、经营国有财产，利用职务上的便利侵吞国有财产，应当以贪污罪追究其刑事责任。

江苏省连云港市连云区人民法院经审理查明：江苏省连云港市公安局交通巡逻警察支队（现为连云港市公安局交通警察支队）为机关非法人机构，连云港市公安局交通警察支队车辆管理所是该支队下属机构、非独立法人。被告人王某川于2014年11月27日招录为该支队的警务辅助人员，分配至车辆管理所工作，具体从事车辆、驾驶人管理收费工作。所收取费用为应上缴财政的行政事业性收费。

被告人王某川在工作期间，自2015年3月份至9月份间，利用工作便利，采用开票收款后不上缴票据存根、隐匿款项的方式，截留、侵吞上述款项共计22.066万元供自己挥霍、消费，至案发时仍未予退缴。

江苏省连云港市连云区人民法院于2016年8月3日作出(2016)苏0703刑初60号判决：一、被告人王某川犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。二、责令被告人王某川向连云港市车管所退赔损失二十二万零六百六十元。宣判后，公诉机关连云港市连云区人民检察院提出抗诉。在二审期间，江苏省连云港市人民检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉。江苏省连云港市中级人民法院于2016年10月28日作出（2016）苏07刑终252号刑事裁定：准许江苏省连云港市人民检察院撤回抗诉。

裁判理由

法院生效裁判认为，被告人王某川作为交通警察支队聘用人员，被安排在车管所收费大厅负责收费、开票并将钱款缴存上门收款的银行工作人员。被告人王某川所收取款项虽为国家规费，但其对该款项不具有管理、经营等职务，不属于受委派、聘任从事公务的人员，不能以国家工作人员论。因此被告人王某川在收取国家规费的过程中，利用工作便利，侵吞国家财产22.066万元，数额较大，应当以职务侵占罪对其定罪处罚。公诉机关指控被告人王某川犯罪事实清楚，证据确实、充分，但定性错误，依法应予以纠正。被告人王某川虽有主动投案的行为，但归案后未能如实供述自己的犯罪事实，因此其不构成自首。对辩护人提出的被告人王某川具有自首情节的辩护意见不予采纳。庭审中被告人王某川能够自愿认罪，态度较好，量刑时可以酌情从轻处罚。对辩护人提出的与此相同的辩护意见予以采纳。同时辩护人提出的被告人王某川系初犯，主观恶性不大，社会危害性较小，请求酌情从宽处罚及被告人服务单位管理上存在漏洞，请求从轻处罚的辩护意见与本案查明事实不符，对上述辩护意见不予采纳。被告人王某川归案后对犯罪所得未予退缴，依法应当责令退赔。

裁判要旨

刑法第382条第2款对于“以贪污论”的情形规定了相应的限定条件，即该款规定的犯罪主体是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。职权性质为该类人员在管理、经营国有财产上有一定的职权，履行相应的职务。其犯罪行为必须是在管理、经营国有财产过程中利用相应的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，方能以贪污论。

受国家机关聘任、委派的，只有“从事公务”的人员才能“以国家工作人员论”。“从事公务”包括对国有财产的管理和经营。被告人受聘负责收取国家规费、开票并将钱款缴存上门收款的银行工作人员的，其所收取的款项虽为国家规费，但其对该款项不具有管理、经营等职务，不属于受委派、聘任从事公务的人员，不能以国家工作人员论。被告人在收取国家规费的过程中，利用工作便利，侵吞国家财产数额较大的，应当以职务侵占罪对其定罪处罚。

入库编号

2024-03-1-226-002

桂某职务侵占、贪污、受贿案

——国家出资企业工作人员在担任管理职务前后的身份区分及利用职务之便侵吞单位财物时的性质认定

基本案情

一、职务侵占的事实

2014年3月至2015年8月，被告人桂某担任国家出资企业某船舶代理公司市场部业务员，负责上海、重庆地区航运舱位销售和长江内支线运输等业务。桂某利用上述职务上的便利，伙同他人，采用增加中间交易环节、截留海运费、虚高运输成本等方式，共同侵吞某船舶代理公司钱款共计182万余元。

二、贪污的事实

2015年8月和2017年2月，某船舶代理公司经党政班子议事会讨论决定，先后任命被告人桂某为公司市场部经理助理兼长江事业部部长、市场部副经理，负责重庆、湖北等地航运舱位销售和长江内支线运输等业务。桂某利用上述职务上的便利，伙同他人，继续采用前述手段，共同侵吞某船舶代理公司钱款共计458万余元。

三、受贿的事实

2017年12月至案发，被告人桂某担任某船舶代理公司市场部副经理，负责在湖北开展海运订舱业务和在北京开展空运订舱业务。桂某利用上述职务上的便利，为多家公司在增加客户量、航班量等方面提供帮忙，收受相关公司给予的钱款共计270万余元，其中82万余元尚未实际收到。

2022年7月28日，被告人桂某主动投案。其在到案后能如实供述基本犯罪事实，通过家属退缴部分赃款。

上海市静安区人民法院于2023年8月1日作出（2023）沪0106刑初161号刑事判决：一、被告人桂某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币六十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一百二十万元。二、责令退出职务侵占犯罪、贪污犯罪违法所得，连同已查扣、退缴的部分发还被害单位；责令退出受贿犯罪的违法所得，依法予以没收。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为，本案争议焦点为：被告人桂某利用职务上的便利侵吞某船舶代理公司钱款的行为构成一罪还是数罪。某船舶代理公司系国家出资企业，该公司党政班子负责管理、监督国有资产。2014年3月至2015年8月，桂某担任某船舶代理公司市场部业务员，未经公司党政班子批准或者研究决定，不具有国家工作人员身份，其利用上述职务上的便利侵吞本单位财物，构成职务侵占罪；2015年8月和2017年2月，桂某经某船舶代理公司党政班子议事会研究决定，先后担任公司市场部经理助理兼长江事业部部长、市场部副经理，代表公司党政班子负责经营、管理国有资产，系国家工作人员，其利用上述职务上的便利侵吞本单位财物，构成贪污罪。桂某所犯各罪，依法应予数罪并罚。故法院依法作出如上裁判。

裁判要旨

1.对于在国家出资企业工作的人员利用职务上的便利，侵吞单位财物的行为，应当根据行为人的具体身份认定，准确选择适用的罪名：（1）未经管理、监督国有资产组织批准或者研究决定担任相应职务的，不具有国家工作人员身份，其利用职务之便，侵吞单位财物的行为，构成职务侵占罪。（2）经管理、监督国有资产组织批准或者研究决定担任相应职务的，主体身份发生从非国家工作人员到国家工作人员的转变。其利用职务之便，侵吞单位财物的行为，构成贪污罪。

2.在国家出资企业工作的人员，经管理、监督国有资产组织批准或者研究决定担任相应职务前后，主体身份发生从非国家工作人员到国家工作人员的转变。其在不同时间段，利用职务之便侵吞单位财物的行为，分别构成职务侵占罪和贪污罪，应当予以数罪并罚。

入库编号

2025-05-1-226-002

程某权职务侵占案

——预先核准名称但未正式登记成立的“公司”属于职务侵占罪中的“其他单位”

基本案情

2009年7月，被告人程某权与付某兵、徐某等人合伙开办了开县某梁煤矿公司，在后续经营过程中该企业字号被变更为“开县某发矿业有限公司”。2011年12月，该公司股东大会表决选举程某权为该公司法定代表人，全权负责公司经营、负责管理公司账务，程某权提供了个人银行账户作为公司账户使用。程某权在担任公司负责人之后，将“开县某发矿业有限公司”字号变更为“开县某权矿业有限公司”，并取得了由重庆市开县工商行政管理局颁发的《名称预先核准通知书》。 2018年11月7日，被告人程某权以开县某权矿业有限公司法定代表人身份，与开城高速公路开州区建设指挥部办公室就开县某权矿业有限公司位于开州区某镇某村的开县某梁煤矿被覆压的59.49万吨煤矿资源补偿事宜，签订了《重庆市开州区某煤矿资源覆压补偿协议》。按照约定，开城高速公路开州区建设指挥部办公室于2018年11月16日将人民币1476万元（币种下同）资源覆压补偿款汇入程某权的账户。    

被告人程某权按照前期股东大会决议陆续对上述1476万元补偿款中的1050余万元进行了处置。其中，支付包括程某权本人在内的股东、守厂职工等人员工资、补偿金、奖励及企业日常开支共计约598.16万元；按照40％或者50％的比例对股东的股本金进行了退还，共计退还约349.73万元；支付做“评估资料”向股东借资本息合计96万元；2018年12月18日请律师费10万元；2019年1月22日股东代表会议决定补偿王某均4万元。余款416万元被被告人程某权非法占为己有，拒不退还。重庆市开州区人民检察院以被告人程依权犯职务侵占罪、隐匿会计凭证、会计账簿罪向重庆市开州区人民法院提起公诉。   

被告人程某权及辩护人辩称：程某权与其他合伙人对陈某江等人负有真实债务，各股东在股东会议记录上确认程某权为企业借的50万元按历史利息处理；开县某梁煤矿公司、开县某发矿业有限公司、开县某权矿业有限公司均不实际存在，开县某权矿业有限公司不属于职务侵占罪中的“其他单位”，程某权不符合职务侵占罪中工作人员的要件，不构成职务侵占罪。

重庆市开州区人民法院于2021年6月8日作出（2020）渝0154刑初237号刑事判决：一、被告人程某权犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、责令被告人程某权退赔被害单位开县某权矿业公司损失416万元。宣判后，程某权提出上诉。重庆市第二中级人民法院于2021年8月20日作出（2021）渝02刑终280号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

本案的争议焦点是开县某权矿业有限公司是否属于职务侵占罪中所规定的“其他单位”，程某权是否符合职务侵占罪主体要件。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪中的“侵占”对象，是指公司、企业或者其他单位。这里的“其他单位”是指未经企业法人或非法人登记的其他具有独立财产，能够以单位名义独立从事经营活动的其他组织。

本案中，2009年程某权与付某兵等人共同开办开县某梁煤矿有限公司，出资经营开县某梁煤矿及某某山探矿点，按照出资比例分享利润、承担风险，有相关部门颁发的采矿许可证，向相关主管部门缴纳了税费和工伤保险。在后续经营过程中先后更名为开县某发矿业有限公司、开县某权矿业有限公司，公司的股东、注册资金、经营范围一致。开县某权矿业有限公司虽未完成工商登记，公司名称未正式生效，但程某权、付某兵等人根据约定已经实际履行出资，相关资产已进入公司股东指定的银行账户，经股东大会推选了程某权为法定代表人负责公司经营和管理，开县某权矿业有限公司拥有相对独立于股东个人的财产权和事务管理决策权，对内从事诸如聘用员工、租赁办公场所等公司性事务工作，对外以单位名义从事公司性经营活动，亦是因为该公司所有煤矿资源被覆压而获得相关部门的补偿，该补偿款属于该公司的单位财产，并非股东个人所有。开县某权矿业有限公司具备与公司、企业同质的单位特征，符合刑法第二百七十一条关于“公司、企业或者其他单位”规定的实质要件，程某权作为开县某权矿业有限公司负责人，符合职务侵占罪的犯罪主体要件。

裁判要旨

对于预先核准名称的“公司”，虽未正式登记成立，但具有独立财产、能够以组织名义独立从事经营活动，应当认定为刑法第二百七十一条所规定的“其他单位”。

刑事审判参考 第235号

于庆伟职务侵占案

——单位的临时工能否构成职务侵占罪?

一、基本案情

2001年3月，北京市联运公司海淀分公司聘用被告人于庆伟为公司临时工，后根据其工作表现，任命为上站业务员，具体负责将货物从本单位签收后领出、掌管货票、持货票到火车站将领出的货物办理托运手续等发送业务。2001年9月21日，于庆伟从单位领出货物后，与同事王峰、林占江一同去北京站办理货物托运。在北京站，于庆伟与林占江一起将所托运的货物搬入行李车间后，于庆伟独自去办理货物托运手续。于庆伟对北京站行李车间工作人员谎称，有4件货单位让其取回，不再托运了，并将这4件货物暂存在行李车间（内有发往山东省东营市的笔记本电脑1台和发往吉林的台式电脑1台、奔III866CPUl个、软驱20个、VIBRA声卡2个、WD硬盘2个、IBM硬盘1个，总计价值人民币2.152万元）。23日，于庆伟持上述4件货物的货票将货物从北京站取出，将其中的20个软驱藏匿在北京市香山附近其女友的住处，其余物品寄往广州市于永飞处。当日，于庆伟找来3个纸箱，充填上泡沫和砖头，到北京站用原货票将其发往吉林，又乘北京站工作人员不备将站内一箱待发运货物的标签撕下，贴上发往东营的标签。此后，于庆伟将货物交接证交给北京市联运公司海淀分公司。

北京铁路运输法院认为：被告人于庆伟系利用职务上的便利，非法侵占本公司的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控于庆伟非法占有本单位财物的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但指控的罪名不准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，于2002年7月15日判决如下：被告人于庆伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；宣判后，于庆伟没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为如何定性?本案在起诉和审理过程中，对被告人于庆伟的行为如何定性曾有三种意见：

第一种意见认为，于庆伟在作案中分两个阶段实施了两个行为，即先是利用职务上的便利采用欺骗手段将单位所托运货物截留藏匿，后为了掩盖罪行，又实施了虚假托运行为，两个行为之间构成牵连关系。前一阶段的行为构成职务侵占罪，被告人非法占有财物的数额是2.152万元，犯罪数额属于较大，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役；后一阶段行为构成诈骗罪，犯罪数额属于巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。由于诈骗罪的处刑重于职务侵占罪，应择一重处，即以诈骗罪追究被告人的刑事责任。

第二种意见认为，被告人于庆伟是在尚未同铁路货运部门办理货物托运手续的情况下非法占有相关货物的，其控制货物的便利源自公司委托其负责托运货物和掌管货票的职务，于庆伟利用了这种职务便利非法侵占了这批货物，其行为构成职务侵占罪。

第三种意见认为，于庆伟是北京市联运公司海淀分公司雇用的临时工，不存在利用职务上便利的问题，其非法占有财物是利用工作之便，应以盗窃罪追究刑事责任。

三、裁判理由

（一）被告人于庆伟的行为不属于刑法理论上的牵连犯

刑法理论中的牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯具有三个特征：一是必须出于追求一个犯罪目的。如果行为人主观上追求多个犯罪目的，则不构成牵连犯。二是必须具有两个以上性质不同的犯罪行为，触犯了不同的罪名。三是数行为之间存在手段行为与目的行为、目的行为与结果行为的牵连关系。本案中，被告人于庆伟基于一个犯罪目的，即非法占有的目的，先后实施了两个阶段的行为：先是向货物承运单位虚构“有4件货单位让其取回，不再托运”，并将该4件货物取出藏匿，后以砖头充当电脑和电脑配件，实施“托运”并偷换其他货主的标签，制造了已将货物发往收货人的假象。但是，于庆伟实施的两个阶段行为之间，并不存在刑法理论上的牵连关系。这是因为其后一个阶段的行为并未触犯诈骗罪或者其他罪名。牵连犯理论中的牵连行为触犯另一个罪名，指的是，该行为是一个独立的、完整的犯罪行为，如为实施诈骗犯罪而伪造公司、企业印章的，伪造公司、企业印章作为诈骗的手段触犯了伪造公司、企业印章罪这一罪名。当我们将伪造公司、企业印章行为从案件中剥离出来的时候，它是一个有始有终、有目的、有行为、有结果的完整的能够独立构成犯罪的行为。而于庆伟实施的后一个行为，并不具备诈骗犯罪要求的内容完整性和独立触犯诈骗罪名的特征。

（二）被告人于庆伟使用虚构事实和隐瞒真相的手段，将合法控制的财物非法占为己有的行为，不构成诈骗罪或者盗窃罪

诈骗罪在客观上表现为行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。但是，采取虚构事实或者隐瞒真相等骗取财物的方法不仅是诈骗犯罪的手段，同时也是贪污、职务侵占等犯罪的手段之一。行为人实施了同样的骗取财物手段，利用职务上的便利作案的，其性质应为贪污或者职务侵占；没有利用职务上的便利的，其行为性质才属于诈骗。同时，从行为人在实施犯罪活动中，采用虚构事实和隐瞒真相手段的目的性和结果性来看，贪污、职务侵占案件的目的性和结果性表现为行为人采用这种方法使被害人（主要是行为人所在单位）不能察觉其财产已被行为人占有。而诈骗案件中行为人采用这种方法的目的性和结果性表现为使被害人“自愿”交出有关财物。本案中，于庆伟是基于担任上站业务员的职务而合法取得对本单位财物的控制权，并利用其职务上的便利完成对本单位财物占有的，这种行为不符合诈骗罪中行为人通过虚构事实和隐瞒真相的方法使财物所有人或者管理人“自愿”交付财物的诈骗罪构成特征。

盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物。行为人之所以采取秘密手段将公私财物取走，一是由于这些财物不在行为人实际控制或者持有之下，二是行为人在主观上不希望财物所有人或者管理人发觉其非法取得财物。本案中，被告人于庆伟从单位领出货物在北京站办理托运手续过程中，对北京站货运部门工作人员谎称“有4件货单位让其取回，不再托运”，“名正言顺”地公然取走了本单位的财物。由于于庆伟不能使这一行为始终处于不为本单位所知的状态，又实施了虚假托运行为，以欺骗本单位，使其占有单位财物的行为不被本单位察觉。实际上，于庆伟是以欺骗的方法非法占有本单位财物的，而且在其非法占有本单位财物时，其自己就是单位财物的管理人。对于这种利用管理单位财物的便利将自己合法持有的单位财物非法占为己有的行为，不能认定为秘密窃取财物，不能以盗窃罪定罪处罚。

（三）被告人于庆伟利用职务上便利非法占有本单位财物的行为构成职务侵占罪

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，构成职务侵占罪。本案被告人于庆伟是北京市联运公司海淀分公司聘用的临时工。对于临时工能否以职务侵占罪定罪处罚，目前在理论上和实践中存在分歧。这也是导致本案被告人于庆伟被以盗窃罪起诉的一个原因。我们认为，按照刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国社会的现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员的成分作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。

认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。本案中，被告人于庆伟作为北京市联运公司海淀分公司的上站业务员，依其岗位、职责，在负责办理货物托运工作中具有对相关货物的控制权。于庆伟正是利用了单位委托其负责托运货物和掌管货票的职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法将临时经手的单位财物非法占为己有。其行为完全符合职务侵占罪的构成特征。